⁢d. Dans le monde chrétien

Au début de l’ère chrétienne, la vie des croyants sera balisée par des textes comme ceux de la Didachè[1] et de la Didascalie[2] qui règlent la liturgie, la prière, les sacrements, l’organisation de la communauté et de la hiérarchie, touchent également la vie sociale et l’exercice de la charité. De tels documents s’appuient sur le décalogue, l’enseignement du Christ et des Apôtres.

Lorsqu’au IVe siècle, le christianisme devint religion officielle de l’empire, il apparut à quelques-uns que le droit romain dérivait pour l’essentiel du droit naturel « où l’on voyait maintenant l’expression des commandements de Dieu inscrits dans le cœur et la conscience de tous et transcrits dans la Bible, en particulier dans le décalogue et dans les béatitudes. Le droit civil et le droit des gens devinrent ainsi les moyens de confirmer les préceptes essentiels de la loi morale et naturelle ».⁠[3]

Dans un premier temps, celui du césaro-papisme, on vit entrer dans le droit romain des considérations touchant à la Trinité, aux sacrements, à la liturgie, aux hérésies, etc.⁠[4]. Quand, à partir du XIe siècle, on vit en Occident l’Église déterminée à s’émanciper du pouvoir temporel, c’est elle qui prétendit exercer une juridiction propre sur tout homme, chrétien ou non, dans les questions religieuses comme dans les questions civiles. Elle légiféra, par exemple, sur les héritages, les contrats, les crimes et délits moraux ou idéologiques. A partir du XIIe siècle se constitua le droit canon⁠[5] qui exerça une très grande influence sur le droit civil, le droit constitutionnel et le droit social. De plus, nombre de particuliers eurent recours aux tribunaux ecclésiastiques pour leurs affaires.

La mise au point décisive de saint Thomas

L’enseignement de saint Thomas sur la loi est incontournable car, comme nous le constaterons, il nourrit encore aujourd’hui la pensée de l’Église qui, à ce point de vue, est restée inchangée depuis l’analyse de l’illustre théologien.

Saint Thomas relit Aristote et Cicéron en partant de l’affirmation de l’existence d’un Dieu -Amour, personnel, origine et fin de toutes choses et en s’appuyant, comme le philosophe grec, sur les réalités terrestres observées et méditées.

Saint Thomas commence par définir la loi comme « une ordination de la raison en vue du bien commun, établie par celui qui a la charge de la communauté, et promulguée »[6] ; ou, autrement dit, « une règle fondée en raison (…), dirigeant vers le bien commun, sous l’impulsion du Prince, la communauté des citoyens à qui elle est promulguée »[7].

Notons, dans cette définition, l’importance de la raison. Déjà chez les Grecs et les Latins, nous l’avons vu, la raison était « considérée comme ce qu’il y a de plus divin dans l’homme »[8]. Elle l’est a fortiori pour un chrétien qui sait que l’homme a été créé à l’image de Dieu⁠[9]. La raison, en effet, seule est capable de discerner la fin des actes humains, surtout leur fin ultime, et de lui ordonner les moyens de l’atteindre ou, du moins, d’y tendre. La fin d’une cité, c’est le bien commun. Dans la cité, la raison législative est celle de celui qui représente la communauté et qui adhère à ce bien commun, celui que nous pouvons appeler le Prince, autrement dit, l’État, l’autorité légitime qui fera appliquer la loi.

Saint Thomas distingue ensuite les différentes sortes de lois : loi éternelle, loi naturelle, loi humaine, loi divine⁠[10] et loi de concupiscence⁠[11]. Comme saint Thomas, nous nous arrêterons principalement aux trois premières.

La loi éternelle

« …​de même qu’en tout artisan préexiste la raison des choses qui sont effectuées par son art, ainsi faut-il qu’en tout gouvernant préexiste la raison de l’ordre qui réglera les actes qu’auront à accomplir ceux qui sont soumis à son gouvernement. Et tout comme la raison des choses à faire par l’art reçoit le nom d’art ou d’exemplaire des œuvres réalisées, ainsi la raison directrice des actes sujets mérite le nom de loi, une fois assurés les autres éléments qui entrent dans la définition de la loi.

Or c’est par sagesse que Dieu est créateur de toutes les choses ; vis-à-vis desquelles il est comme un artisan vis-à-vis de ses œuvres. Il est aussi le gouverneur de tous les actes et de toutes les motions que l’on trouve en chacune des créatures.

Par conséquent, de même que la raison de la divine sagesse, en tant qu’elle a créé toutes choses, reçoit le nom d’art ou d’exemplaire ou d’idée, de même aussi la raison de la divine sagesse qui meut toutes choses à la fin qui leur est due, mérite-t-elle le nom de loi.

Il suit de là que la loi éternelle n’est rien autre que la raison de la divine sagesse, en tant qu’elle dirige tous les actes et toutes les motions. »[12] Cette loi n’est pas connaissable en elle-même mais on peut en connaître quelque chose par ses effets « car toute connaissance de la vérité est comme un reflet et une participation de la loi éternelle, qui est l’immuable vérité (…). Or la vérité, tous la connaissent de quelque façon, au moins quant aux principes communs de la loi naturelle. Pour le reste, ils participent à la connaissance de la vérité, les uns plus, les autres moins ; et par suite, ils connaissent aussi plus ou moins la loi éternelle ». ⁠[13]

Pour saint Thomas, « toutes lois, dans la mesure où elles participent d’une droite raison, dérivent de la loi éternelle ».⁠[14]

Si la loi éternelle est la raison du gouvernement divin, « tout ce qui est soumis au gouvernement divin, l’est aussi à la loi éternelle ; ce qui, au contraire, n’est pas soumis au gouvernement éternel, ne l’est pas davantage à la loi éternelle.

Cette distinction peut être éclairée par un exemple emprunté à ce qui nous concerne. Il n’y a, en effet, que ce qui peut être réalisé par l’homme qui soit soumis au gouvernement humain ; mais ce qui relève de la nature même de l’homme, échappe à ce gouvernement : par exemple que l’homme ait une âme ou soit doté de deux pieds et de deux mains. Ainsi donc est soumis à la loi éternelle tout ce qui se trouve dans les êtres créés par Dieu, qu’il s’agisse de choses nécessaires ou de choses contingentes. Mais ce qui se rapporte à la nature ou à l’essence divine, n’est pas sujet de la loi éternelle ; cela se confond plutôt avec cette loi même ».⁠[15]

Tous les êtres créés par Dieu sont soumis à la loi éternelle de deux manières : « suivant que la loi éternelle est participée sous forme de connaissance ; ou par mode d’action et de passivité, en tant que participée sous forme de principe interne d’activité. C’est précisément de cette seconde manière que les créatures sans raison sont soumises à la loi éternelle (…). Par ailleurs, la créature raisonnable tout en possédant ce qui lui est commun avec tous les autres êtres créés, a cependant en propre cet élément d’être douée de raison. C’est pourquoi elle se trouve être soumise à la loi éternelle à un double titre: d’abord, parce qu’elle a une certaine connaissance de la loi éternelle (…) ; et de plus parce qu’il existe en toute créature raisonnable un penchant naturel vers ce qui est conforme à la loi naturelle : « Nous sommes, en effet, naturellement enclins à être vertueux », dit Aristote ».⁠[16]

La loi naturelle

« La loi naturelle n’est pas autre chose qu’une participation de la loi éternelle dans la créature raisonnable ».⁠[17] Cette loi est à la fois divine c’est-à-dire inscrite en l’homme par Dieu mais humaine dans la mesure où elle est aussi œuvre de la raison. C’est ce qui explique sa permanence et ses éclipses.

Le principe fondateur de cette loi naturelle est qu’il faut faire le bien et éviter le mal : « de même que l’être est, en tout premier lieu, objet de connaissance proprement dite, de même le bien est la première notion saisie par la raison pratique qui est adaptée à l’action. En effet, tout ce qui agit, le fait en vue d’une fin qui a valeur de bien. C’est pourquoi le principe premier, pour la raison pratique, est celui qui se base sur la notion de bien, à savoir qu’il faut faire et rechercher le bien et éviter le mal. Tel est le premier précepte de la loi. C’est sur cet axiome que se fondent tous les autres préceptes de la loi naturelle (…). »⁠[18]

Quels sont-ils ? Le bien ayant valeur de fin, sont saisis comme des biens « toutes les choses auxquelles l’homme se sent porté naturellement (…) ». Et  »c’est selon l’ordre même des inclinations naturelles que se prend l’ordre des préceptes de la loi naturelle ».

Saint Thomas en énumère trois.

En tant qu’être, « l’homme se sent d’abord attiré à rechercher le bien correspondant à sa nature, en quoi il est semblable à toutes les autres substances : en ce sens que toute substance quelconque recherche la conservation de son être, selon sa nature propre. Selon cet instinct, tout ce qui assure la conservation humaine et tout ce qui empêche le contraire de cette vie, c’est-à-dire la mort, relèvent de la loi naturelle ».

En tant qu’animal, « en second lieu, il y a dans l’homme une inclination à rechercher certains biens plus spéciaux, conformes à la nature, qui lui est commune avec les autres animaux. Ainsi, appartient à la loi naturelle ce que l’instinct naturel apprend à tous les animaux, par exemple l’union du mâle et de la femelle, le soin des petits, etc.. »

Puisqu’il est animal raisonnable, « en troisième lieu, on trouve dans l’homme un attrait vers le bien conforme à sa nature d’être raisonnable, qui lui est propre ; ainsi se sent-il un désir naturel de connaître la vérité sur Dieu et de vivre en société. En suite de quoi appartient à la loi naturelle tout ce qui relève de cet attrait propre : part exemple qu’il évite l’ignorance, ou ne fasse pas de tort à son prochain avec lequel il doit entretenir des rapports, et en général toute autre prescription de ce genre ».⁠[19]

Cette loi est-elle la même pour tous ? St Thomas répond que « la loi de nature est identique pour tous, dans ses premiers principes généraux, tout autant selon sa rectitude objective que selon la connaissance qu’on peut en avoir. Quant à certaines de ses applications particulières qui sont comme les conclusions des principes généraux, elle est identique pour tous dans la plupart des cas selon la rectitude objective et selon la connaissance qu’on en possède : toutefois, en quelques cas, elle peut comporter des exceptions, d’abord dans sa rectitude objective elle-même, à cause de certains obstacles spéciaux (de la même façon que les natures soumises à la génération et à la corruption manquent leurs effets, accidentellement, à raison des obstacles rencontrés) ; elle comporte encore des exceptions quant à la connaissance que l’on a d’elle-même ; c’est la conséquence de ce fait que certaines personnes ont une raison déformée par la passion, par une coutume perverse ou par une mauvaise disposition de la nature. Ainsi jadis, chez les peuples germains, le brigandage n’était pas considéré comme une iniquité, alors qu’il est expressément contraire à la loi naturelle ».⁠[20]

Il est intéressant de noter, à cet endroit, comment saint Thomas répond à ceux qui disent que la loi naturelle n’est pas unique pour tous dans la mesure où elle serait contenue dans la Loi et dans l’Évangile alors que tous ne leur obéissent pas. « Cette phrase, explique saint Thomas, ne doit pas être comprise en ce sens que tout ce qui est compris dans la loi mosaïque et dans l’Évangile, relève de la loi naturelle, puisque beaucoup de leurs prescriptions sont au-dessus de la nature ; mais en ce sens que tout ce qui est de la loi de nature s’y trouve pleinement exposé. Aussi bien Gratien, après avoir dit que « le droit naturel est celui qui est contenu dans la Loi et l’Évangile », ajoute immédiatement pour illustrer d’un exemple sa pensée : « En vertu de ce droit, chacun reçoit l’ordre de faire à autrui ce qu’il veut qu’on lui fasse à lui-même ». »[21]

Se pose alors la question de savoir si la loi de nature peut subir des modifications. La réponse de saint Thomas nous introduit tout doucement aux réflexions qu’il fera sur la loi humaine. En effet, la loi naturelle peut être changée de deux manières. « d’une part, on peut lui ajouter certaines prescriptions ; et rien n’empêche, en ce sens, que la loi naturelle subisse un changement. De fait, on a ajouté à la loi naturelle - soit par la loi divine, soit par les lois humaines, - beaucoup de choses qui sont utiles à la vie de l’homme. d’autre part, on peut concevoir un changement dans la loi naturelle, par mode de suppression, en ce sens qu’une prescription pourrait disparaître de la loi de la nature, alors qu’elle en faisait partie auparavant ? De cette manière, la loi de nature est absolument immuable, quant à ses préceptes premiers. Mais pour ses préceptes seconds dont nous avons dit (…) qu’ils étaient comme des conclusions propres toutes proches des premiers principes, la loi naturelle ne change pas, au point que son contenu ne soit toujours juste, au moins dans la plupart des cas. Toutefois, il peut y avoir, et à titre d’exception, en raison de certaines causes spéciales qui mettent obstacle à l’application de tels préceptes (…). »⁠[22]

La loi humaine

Avec Aristote, saint Thomas commence par affirmer la nécessité des lois « pour la paix et la vertu humaines (…). Ainsi s’exprime le Philosophe : « L’homme, s’il est parfaitement vertueux, est le meilleur des animaux ; mais s’il est privé de loi et de justice, il est le pire d’entre eux » ; car pour assouvir ses passions et ses cruautés, l’homme possède des armes dont les autres animaux sont dépourvus ».⁠[23]

Ceci dit, la question cruciale est de savoir si les lois humaines dérivent de la loi naturelle.

« Saint Augustin déclare : « Il ne semble pas que ce soit une loi, celle qui ne serait pas juste ». C’est pourquoi une loi n’a de valeur que dans la mesure où elle participe à la justice. Or dans les affaires humaines, une chose est dite « juste » du fait qu’elle est droite, conformément à la règle de la raison. Mais la règle première de la raison est la loi de nature, comme il ressort des articles précédents. Partant, toute loi portée par les hommes n’a valeur de loi que dans la mesure où elle dérive de la loi de nature. Si elle dévie, en quelque point, de la loi naturelle, ce n’est déjà plus une loi, mais une corruption de la loi.

Il faut savoir cependant qu’il y a une double dérivation de la loi naturelle : d’une part, comme des conclusions par rapport aux principes ; d’autre part, comme des déterminations quelconques de règles générales et indéterminées. Le premier mode ressemble à celui de diverses sciences où les conclusions démonstratives se tirent des principes. Quant au second mode, il ressemble à ce qui se passe dans les arts quand les modèles communs sont déterminés à une œuvre particulière ; tel est le cas de l’architecte qui doit préciser la détermination de la forme générale « maison » à telle ou telle forme d’habitation. En résumé, certaines dispositions légales dérivent des principes généraux de la loi naturelle à titre de conclusions : ainsi le précepte « il ne faut pas tuer » peut dériver comme une conclusion du principe : « il ne faut pas faire le mal ». Mais certaines dispositions légales dérivent des mêmes principes à titre de détermination : ainsi la loi de nature prescrit que celui qui commet une faute, soit puni ; mais qu’il soit puni de telle peine, cela est une détermination de la loi de nature.

On retrouve donc ces deux sortes de dispositions légales dans la loi humaine. Mais celles qui relèvent du premier mode, sont contenues dans la loi humaine non seulement comme prescrites par cette loi, mais elles tiennent une partie de leur pouvoir de la loi naturelle. Quant à celles qui répondent au deuxième mode, elles ne tiennent leur pouvoir que de la loi humaine seule ».⁠[24]

Un peu plus loin, saint Thomas divisera ce droit positif « en droit des gens et en droit civil, selon les deux manières dont un précepte peut dériver de la loi naturelle. Car au droit des gens se rattachent les préceptes qui dérivent de la loi naturelle par mode de conclusions dérivées des principes : tels que les jutes ventes et achats et autres choses semblables, sans lesquelles les hommes ne pourraient avoir aucune vie sociale ; ce qui est pourtant enraciné dans la loi naturelle, puisque l’homme est par nature un animal social. Quant aux préceptes qui dérivent de la loi naturelle par mode de détermination particulière, ils relèvent du droit civil, selon que chaque cité détermine ce qui est à sa convenance ».⁠[25] On a compris d’après la description de saint Thomas que ce qu’il appelle droit civil est aujourd’hui ce qu’on appelle droit positif au sens strict du terme.

Quoi qu’il en soit, le but de la loi humaine est le bien commun. « Or ce bien commun s’intègre d’une multitude. C’est pourquoi il faut que la loi vise une multitude et quant aux personnes, et quant aux affaires, et quant aux temps. De fait, la communauté de la cité est composée de nombreuses personnes, et son bien se réalise par des actions multiples ; et il n’est pas uniquement institué pour durer quelque temps, mais pour qu’il persévère par la succession des citoyens (…). »⁠[26] Ici apparaît très clairement le réalisme de saint Thomas qui sait que la loi doit faire le lien entre des principes dits intangibles, des situations concrètes mouvantes et particulières et le bien commun d’une société. C’est pourquoi on ne pourra pas confondre la loi humaine et la loi morale. « La mesure, explique saint Thomas, doit être homogène avec ce qui est mesuré (…) : il faut, en effet, des mesures diverses pour mesurer des réalités différentes. Il s’ensuit que les loi, elles aussi, doivent être imposées aux hommes suivant la condition de ceux-ci. Saint Isidore le déclare : « La loi doit être possible et selon la nature et selon la coutume du pays ». Par ailleurs, la puissance ou la faculté d’agir procède d’une aptitude intérieure résultant de l’exercice, ou encore d’une disposition du sujet : de fait, la même chose n’est pas possible pour celui qui ne possède pas l’habitus de la vertu et pour le vertueux ; de même qu’une même chose n’est pas possible pour l’enfant et pour l’homme fait. C’est pourquoi on ne porte pas une loi identique pour les enfants et pour les adultes : on permet aux enfants beaucoup de choses que l’‘on punit ou tout au moins que l’on blâme chez les adultes. Et pareillement, on permet aux hommes imparfaits beaucoup de choses que l’on ne peut tolérer chez les hommes vertueux.

Or la loi humaine est portée pour la masse des hommes, et la plupart d’entre eux ne sont point de vertu éprouvée. C’est pourquoi la loi humaine ne prohibe pas tous les vices dont les hommes vertueux s’abstiennent ; mais uniquement les plus graves, dont il est possible à la majeure partie des gens de s’abstenir ; et spécialement ceux qui tournent au dommage d’autrui. Sans la prohibition de ces vices-là, en effet, la vie en société serait impossible pour l’humanité ; aussi interdit-on, par la loi humaine, les assassinats, les vols et les autres crimes de ce genre ».⁠[27] De même que la loi humaine ne réprime pas tous les vices, elle n’a pas non plus à commander « tous les actes de toutes les vertus ; mais seulement ceux qui peuvent concourir au bien général, soit immédiatement, par exemple quand certains actes sont directement accomplis en vue du bien commun ; soit médiatement, par exemple quand le législateur porte certaines prescriptions ayant trait à la bonne discipline qui forme les citoyens au respect du bien commun, de la justice et de la paix ».⁠[28] Saint Thomas va même plus loin. Conscient que « la loi établie par les hommes contient des préceptes particuliers, selon les divers cas qui se présentent », que « la loi humaine ne peut pas être entièrement immuable » et que « la rectitude de la loi (…) est relative à l’utilité générale, à laquelle une chose unique et identique à elle-même n’est pas toujours adaptée », sachant aussi « qu’il semble naturel à la raison humaine de parvenir progressivement de l’imparfait au parfait »[29], saint Thomas n’hésite pas à se demander s’il faut toujours changer la loi humaine quand on trouve quelque chose de mieux. Voici sa réponse : « Nous avons dit à l’article précédent qu’une loi humaine était changée à juste titre dans la mesure où son changement profitait au bien public. Or la seule modification de la loi constitue, par elle-même, une sorte de préjudice à l’intérêt général. La raison en est que pour assurer l’observation des lois, l’accoutumance joue un rôle de premier ordre : à ce point que ce qui se fait contre la coutume générale, même s’il s’agit de choses de peu d’importance, paraît encore très grave. C’est pourquoi quand il s’opère un changement de loi, la force de la contrainte légale diminue dans la mesure même où la coutume a disparu. Telle est la raison pour laquelle la loi humaine ne doit jamais être changée, à moins que la compensation, apportée d’un côté au bien commun, équivaille au tort qui lui est porté par ailleurs. Ce cas se présente quand une utilité très grande et absolument évidente résulte d’un statut nouveau, ou encore quand il y a une nécessité extrême résultant de ce que la loi usuelle contient une iniquité manifeste, ou que son observation est très nuisible. Aussi est-il noté par le Jurisconsulte[30] que « dans les choses nouvelles à établir, l’utilité doit être évidente pour qu’on renonce au droit qui a longtemps été tenu pour équitable ». » ⁠[31]

A propos de la coutume, saint Thomas apporte une précision très intéressante dans le contexte de nos démocraties où la tendance est d’adapter la loi aux mœurs : « Il se peut (…) que par le moyen des actes surtout s’ils sont multipliés, comme c’est le cas de ceux qui créent une coutume, la loi soit modifiée ou expliquée, et même que des pratiques s’établissent qui obtiennent force de loi. Cela revient à dire que par les actes extérieurs multipliés, on exprime de façon très efficace et le mouvement intérieur de la volonté et la conception de la raison ; car, enfin, quand un acte se répète un grand nombre de fois, cela paraît bien émaner d’un jugement délibéré de la raison. Pour ce motif, la coutume a force de loi, supprime la loi et interprète la loi ». Il en conclut que « s’il s’agit d’une société libre capable de faire elle-même sa loi, il faut compter davantage sur le consentement unanime du peuple pour faire observer une disposition rendue manifeste par coutume, que sur l’autorité du chef qui n’a le pouvoir de faire des lois qu’au titre de représentant de la multitude. C’est pourquoi, encore que les individus pris isolément ne puissent pas faire de loi, cependant le peuple tout entier peut légiférer ». Il ne faut toutefois pas oublier, et la restriction est de taille, que « la loi naturelle et divine procède de la volonté divine (…). Elle ne peut pas, par conséquent, être changée par une coutume émanée de la volonté de l’homme, mais uniquement par l’autorité divine. Il s’ensuit qu’aucune coutume ne peut prévaloir contre la loi divine ou la loi naturelle »[32].

En somme, et très pratiquement, comment distinguera-t-on la loi juste de la loi injuste ? Commentant saint Thomas⁠[33], Ch. Journet nous l’explique : « La loi doit être juste à raison de sa fin, en étant ordonnée au bien commun ; à raison de son auteur, en n’excédant pas le pouvoir qui la promulgue ; à raison de sa forme, en répartissant proportionnellement les tâches en fonction du bien commun. Ces trois conditions doivent être réunies pour qu’une loi soit juste. De telles lois sont des leges legales, qui obligent dans le for de la conscience.

Les lois peuvent être injustes de deux manières. d’abord comme contraires au bien temporel ; lois visant le bien du parti au pouvoir au lieu du bien commun ; lois dépassant la compétence du pouvoir ; lois répartissant inégalement les tâches. Un seul de ces défauts suffit à rendre une loi injuste. De telles lois magis sunt violentiae quam leges. Elles n’obligent pas en conscience, si ce n’est en vue d’éviter un désordre ; ou plutôt, la loi d’éviter le désordre subsiste seule. Et il y a des lois contraires au bien éternel, prescrivant le meurtre ou la statolâtrie, qu’on ne saurait observer sous aucun prétexte »[34].

De saint Thomas à Jean-Paul II

La doctrine de saint Thomas sur les rapports entre loi éternelle, loi naturelle et loi humaine n’a pas cessé de fournir son ossature à la réflexion de l’Église.

Tout d’abord, celle-ci, à la suite d’Aristote et de saint Thomas, a clairement établi que le souci majeur des chrétiens engagé en politique devait être non le type de régime mais la nature de la loi.

Ainsi Léon XIII rappelle aux catholiques français qui rechignent devant la république, que le vrai terrain du combat politique est la loi: « Voilà précisément le terrain sur lequel, tout dissentiment politique mis à part, les gens de bien doivent s’unir comme un seul homme, pour combattre, par tous les moyens légaux et honnêtes, ces abus progressifs de la législation. Le respect que l’on doit aux pouvoirs constitués ne saurait l’interdire : il ne peut importer, ni le respect, ni beaucoup moins l’obéissance sans limites à toute mesure législative quelconque, édictée par ces mêmes pouvoirs. Que l’on ne l’oublie pas, la loi est une prescription ordonnée selon la raison et promulguée, pour le bien de la communauté, par ceux qui ont reçu à cette fin le dépôt du pouvoir ».⁠[35]

Et tout près de nous, la Catéchisme déclare : « Il est préférable que tout pouvoir soit équilibré par d’autres pouvoirs et par d’autres compétences qui le maintiennent dans de justes limites. C’est là le principe de l’État de droit » dans lequel la souveraineté appartient à la loi et non pas aux volontés arbitraires des hommes ».⁠[36]

A propos de la loi, maintenant, le Catéchisme reprend très exactement les termes de saint Thomas : « La législation humaine ne revêt le caractère de loi qu’autant qu’elle se conforme à la juste raison ; d’où il apparaît qu’elle tient sa vigueur de la loi éternelle. Dans la mesure où elle s’écarterait de la raison, il faudrait la déclarer injuste, car elle ne vérifierait pas la notion de loi ; elle serait plutôt une forme de violence ».⁠[37]

Dans sa description de la loi naturelle, le Catéchisme[38] s’appuie sur Gaudium et Spes[39], et Léon XIII garantissant ainsi la pérennité de la doctrine mais cite saint Thomas⁠[40] et puise, dans ses sources, des textes de saint Augustin⁠[41] et de Cicéron⁠[42]. Si la loi naturelle est universelle, son application, comme saint Thomas l’a montré, varie beaucoup : « elle peut requérir une réflexion adaptée à la multiplicité des conditions de vie, selon les lieux, selon les époques, et les circonstances. Néanmoins, dans la diversité des cultures, la loi naturelle demeure comme une règle reliant entre eux les hommes et leur imposant, au-delà des différences inévitables, des principes communs ».

Elle est immuable et permanente : « elle subsiste sous le flux des idées et des mœurs et en soutient le progrès. Les règles qui l’expriment demeurent substantiellement valables. Même si l’on renie jusqu’à ses principes, on ne peut pas la détruire ni l’enlever du cœur de l’homme. Toujours elle resurgit dans la vie des individus et des sociétés »[43].

La loi naturelle sert de fondement aux règles morales, « pose aussi la base morale indispensable pour l’édification de la communauté des hommes. Elle procure enfin la base nécessaire à la loi civile qui se rattache à elle, soit par une réflexion qui tire les conclusions de ses principes, soit par les additions de nature positive et juridique ». Il faut éviter toutefois de confondre morale et droit. Certes, ils ne sont pas radicalement séparables car, écrit un moraliste, « comme le droit a pour visée cet ordre juste des relations humaines qui est, du point de vue philosophique, l’objet de la vertu morale de justice, il est clair que, dans cette mesure, l’ordre juridique s’intègre dans l’ordre moral, dès lors qu’il contribue à préciser la rectitude d’un certain type de comportements (le rapport à l’État, la pratique du commerce, l’emploi d’ouvriers, l’acquisition d’un véhicule, l’exercice d’une profession, etc.).(…) Véhiculant certaines valeurs morales et précisant certains aspects de leur incarnation historique, le droit positif n’est donc pas séparable de l’ordre moral, lequel, inversement, a besoin de l’ordre juridique afin de pénétrer efficacement les mœurs humaines effectives »[44]. Ceci dit, il est clair aussi que les deux ordres ne coïncident pas. L’obligation légale, en fait, « ne doit porter que sur les normes morales les plus indispensables à la vie en société ». La morale perdrait de son côté son sens si toutes ses dispositions étaient sanctionnées juridiquement. Où serait la liberté ? Il faut donc trouver un équilibre pour que « le droit positif aide l’exigence morale à se réaliser concrètement, mais avec la discrétion et la réserve suffisantes pour que la vie morale demeure, substantiellement, le fruit d’un engagement libre. «⁠[45] Non seulement, le domaine du droit positif est plus restreint que celui de la morale puisqu’il s’intéresse à la justice c’est-à-dire à la situation de l’homme en société⁠[46], mais, de plus, droit positif et morale « abordent l’agir humain sous des angles différents » : « le premier s’occupe « plutôt » du for externe du comportement et la seconde « plutôt » du for interne de la conscience ». Il s’agit, bien sûr, « d’une priorité et non d’une exclusive »[47].

Il faudrait encore préciser que le droit naturel  »occupe une position médiane entre l’ordre moral et l’ordre politique ». Le droit naturel est « l’aspect explicitement social (…) de la loi naturelle » et le « droit positif bien compris, prolonge et incarne les exigences du droit naturel ».⁠[48]

Mais revenons au Catéchisme qui, pour terminer, fait remarquer, et ceci est très important, que « les préceptes de la loi naturelle ne sont pas perçus par tous d’une manière claire et immédiate. Dans la situation actuelle, la grâce et la révélation sont nécessaires à l’homme pécheur pour que les vérités religieuses et morales puissent être connues « de tous et sans difficulté, avec une ferme certitude et sans mélange d’erreur »[49]. La loi naturelle procure à la loi révélée et à la grâce une assise préparée par Dieu et accordée à l’œuvre de l’Esprit ».

La loi naturelle, donc, est constituée d’orientations générales dont le contenu se précisera suivant les situations historiques variées et changeantes, mais elle contient aussi des normes morales précises, immuables et inconditionnées. Elle est, rappelons-le aussi, le « le fondement sur lequel repose la doctrine sociale de l’Église »[50]

­­ La personne humaine étant le principe, le sujet et la fin de toutes les institutions sociales, la société doit protéger les valeurs humaines fondamentales d’autant plus que le droit et la morale ne se confondent pas.

Quant aux lois de la société, elles ne sont pas une fin en soi : elles sont au service de l’homme et de la communauté dans laquelle il vit. A travers les divers systèmes juridiques positifs, elles s’efforcent donc de se perfectionner en respectant toujours mieux les normes inscrites dans la nature humaine.

Ce rapprochement constant des lois positives et de la loi naturelle est source de bienfaits.

Tout d’abord, il garantit seul la vie d’une société qui respecte l’homme intégral, le défende et le protège au-delà de la pluralité des croyances, des idéologies et des philosophies. Sans référence à la loi naturelle, les communautés, organismes, états, cités, activités diverses s’écroulent ou se déshumanisent. Le mépris des valeurs humaines fondamentales sape l’ordre social et menace l’homme lui-même au plus profond de sa dignité.

Il garantit, ensuite, par la fidélité à la vérité sur l’homme et aux exigences morales qui en découlent, une unité fondamentale. Celle-ci passe avant tout pluralisme et, seule, permet au pluralisme d’être non seulement légitime mais aussi souhaitable et fécond.

Enfin, il accroît la communicabilité entre les différents systèmes à travers le monde et offre les bases d’une civilisation universelle.

La relation nécessaire de la loi positive à une loi qui la dépasse, la mesure et l’ordonne à la raison divine, se trouve dans tout l’enseignement des pontifes contemporains.

Dans son célèbre Radio-message de Noël 1944, Pie XII écrit : « L’ordre absolu des vivants et la fin même de l’homme - de l’homme libre, sujet de devoirs et de droits inviolables, de l’homme origine et fin de la société - regardent aussi la cité comme communauté nécessaire et dotée de l’autorité ; sans celle-ci pas d’existence, pas de vie pour le groupe…​ Suivant la droite raison et surtout la foi chrétienne, cet ordre de toute chose ne peut avoir d’autre origine qu’en Dieu, être personnel et notre Créateur à tous ; par conséquent les pouvoirs publics reçoivent leur dignité de ce qu’ils participent d’une certaine façon à l’autorité de Dieu lui-même ».

Ce thème est omniprésent dans Pacem in terris où Jean XXIII le rappelle à plusieurs reprises : « Pourtant le Créateur du monde a inscrit l’ordre au plus intime des hommes : ordre que la conscience leur révèle et leur enjoint de respecter : « Ils montrent gravé dans leur cœur le contenu même de la Loi, tandis que leur conscience y ajoute son témoignage » (Rm 2, 15). Comment n’en irait-il pas ainsi, puisque toutes les œuvres de Dieu reflètent son infinie sagesse, et la reflètent d’autant plus clairement qu’elles sont plus élevées dans l’échelle des êtres (cf. Ps 18, 8-11) »[51].

« Dans la vie en société, tout droit conféré à une personne par la nature crée chez les autres un devoir, celui de reconnaître et de respecter ce droit. Tout droit essentiel de l’homme emprunte en effet sa force impérative à la loi naturelle qui le donne et qui impose l’obligation correspondante. Ceux qui, dans la revendication de leurs droits, oublient leurs devoirs ou ne les remplissent qu’imparfaitement risquent de démolir d’une main ce qu’ils construisent de l’autre »[52].

« Il ne faut pas penser pour autant que l’autorité soit libre de toute sujétion ; au contraire, comme elle procède de la faculté de commander selon la raison droite, c’est à juste titre que l’on considère qu’elle tire sa force d’obligation de l’ordre des mœurs, lequel à son tour a Dieu pour principe et fin.«⁠[53]

« Puisque la faculté de commander est exigée par l’ordre des choses incorporelles et émane de Dieu, s’il arrive aux dirigeants de la chose publique d’édicter des lois ou de prescrire quelque chose contre ce même ordre, et par conséquent contre la volonté de Dieu, alors ni ces lois ni ces autorisations ne peuvent obliger les consciences des citoyens ; car « il faut obéir à Dieu plutôt qu’aux hommes (Ac 5,29) » ; bien plus, en pareil cas, l’autorité cesse d’être elle-même et dégénère en oppression ; selon l’enseignement de saint Thomas d’Aquin : « La loi humaine n’a raison de loi qu’autant qu’elle se conforme à la raison droite ; et à ce titre il est manifeste qu’elle dérive de la loi éternelle. Mais dans la mesure où elle s’écarte de la raison, elle est déclarée une loi inique, et dès lors n’a plus raison de loi, mais est plutôt une forme de violence » (I-II, 93, 3, ad 2) »[54].

Dans tous les dossiers délicats de l’heure, l’Église ne cessera de rappeler que la loi n’est pas le pur et simple produit de la volonté humaine mais qu’elle doit tenir compte de valeurs, de droits, de principes qui échappent au caprice humain.

Ainsi, parlant de la démocratie, nous l’avons vu, Jean-Paul II déclare sans ambages qu’« il ne peut y avoir de vraie démocratie si l’on ne reconnaît pas la dignité de toute personne et si l’on ne respecte pas les droits. »[55] Le prince moderne ressemble à Ponce Pilate, le sceptique, qui demande « qu’est-ce que la vérité ?…​ » et s’en remet à la foule⁠[56]. C’est ainsi que naît un système totalitaire : « Le totalitarisme naît de la négation de la vérité au sens objectif du terme : s’il n’existe pas de vérité transcendante, par l’obéissance à laquelle l’homme acquiert sa pleine identité, dans ces conditions, il n’existe aucun principe sûr pour garantir des rapports justes entre les hommes. Leurs intérêts de classe, de groupe ou de nation les opposent inévitablement les uns aux autres. Si la vérité transcendante n’est pas reconnue, la force du pouvoir triomphe, et chacun tend à utiliser jusqu’au bout les moyens dont il dispose pour faire prévaloir ses intérêts ou ses opinions, sans considération pour les droits des autres…​ Il faut donc situer la racine du totalitarisme moderne dans la négation de la dignité transcendante de la personne humaine, image visible du Dieu invisible et, précisément pour cela, de par sa nature même, sujet de droits que personne ne peut violer, ni l’individu, ni le groupe, ni la classe, ni la nation, ni l’État. la majorité d’un corps social ne peut pas non plus le faire, en se dressant contre la minorité pour la marginaliser, l’opprimer, l’exploiter, ou pour tenter de l’anéantir ».⁠[57] Ces lignes de Jean-Paul II pourraient servir de commentaire à l’aventure d’Antigone…​

Et le Saint Père insiste : « Dans de nombreux pays, après la chute des idéologies qui liaient la politique à une conception totalitaire du monde - la première d’entre elles étant le marxisme -, un risque non moins grave apparaît aujourd’hui à cause de la négation des droits fondamentaux de la personne humaine et à cause de l’absorption dans le cadre politique de l’aspiration religieuse qui réside dans le cœur de tout être humain: c’est le risque de l’alliance entre la démocratie et le relativisme éthique qui retire à la convivialité civile toute référence morale sure et la prive, plus radicalement, de l’acceptation de la vérité. »[58]

« L’Église apprécie le système démocratique, comme système qui assure la participation des citoyens aux choix politiques et garantit aux gouvernés la possibilité de choisir et de contrôler leurs gouvernants, ou de les remplacer de manière pacifique lorsque cela s’avère opportun. Cependant, l’Église ne peut approuver la constitution de groupes dirigeants restreints qui usurpent le pouvoir de l’État au profit de leurs intérêts particuliers ou à des fins idéologiques.

Une démocratie authentique n’est possible que dans un État de droit et sur la base d’une conception correcte de la personne humaine. Elle requiert la réalisation des conditions nécessaires pour la promotion des personnes, par l’éducation et la formation à un vrai idéal, et aussi l’épanouissement de la « personnalité » de la société, par la création de structures de participation et de coresponsabilité. On tend à affirmer aujourd’hui que l’agnosticisme et le relativisme sceptique représentent la philosophie et l’attitude fondamentale accordées aux formes démocratiques de la vie politique…​ A ce propos, il faut observer que, s’il n’existe aucune vérité dernière qui guide et oriente l’action politique, les idées et les convictions peuvent être exploitées au profit du pouvoir. Une démocratie sans valeurs se transforme facilement en un totalitarisme déclaré ou sournois, comme le montre l’histoire. »[59]

A propos des contrats de vie commune, le cardinal Tettamanzi dénoncera le piège du pragmatisme : « Trop souvent, les états modernes recherchent à travers alliances et coalitions de forces politiques diverses un certain équilibre où chaque partie puisse, dans une certaine mesure, se retrouver. Ce souci pragmatique s’exprime au détriment de principes fondamentaux. On peut affirmer que bien des maux actuels dérivent de ce pragmatisme. Les états manquent de projets clairvoyants et solides dans la mesure où de tels projets supposent une réflexion sur les valeurs. Nos contemporains y sont indifférents ou relativisent toute notion de valeur au nom de la liberté et de la démocratie ». Il y a certes une distinction entre loi morale et loi civile mais « la distinction n’est pas synonyme de séparation, et encore moins de contradiction. (…) La loi est légitime si elle n’est pas en contradiction avec la loi naturelle. La loi doit prendre acte de certaines situations existant dans la société. Elle doit être même tolérante mais elle ne peut se limiter à enregistrer les situations, à les accepter, à les légaliser. La compréhension n’implique pas nécessairement la justification. La loi a une tâche éducative, pédagogique, une tâche de promotion morale »[60].

A propos de la loi dépénalisant l’avortement, les évêques belges déclareront : « …​on avance qu’une bonne démocratie doit limiter au maximum les interventions de l’autorité publique dans la vie privée des citoyens. elle doit promouvoir la liberté des personnes et non pas s’y substituer. C’est à cet impératif que répondrait la nouvelle loi. Mais l’exercice de la liberté des personnes privées trouve sa limite dans les droits fondamentaux des autres, en premier lieu dans leur droit à la vie. L’acte d’un individu ne peut supprimer volontairement la vie d’un autre. Une démocratie authentique doit fermement protéger le droit à l’existence de chacun »[61]

Plus radicalement, Jean-Paul II rappelle que « …​tuer directement et volontairement un être humain innocent est toujours gravement immoral. Cette doctrine, fondée sur la loi non écrite que tout homme découvre dans son cœur à la lumière de la raison (cf. Rm 2, 14-15), est réaffirmée par la Sainte Écriture, transmise par la Tradition de l’Église et enseignée par le Magistère ordinaire et universel »[62].

Réfléchissant à « la manière dont l’État organise par des lois la vie publique », le cardinal Danneels s’inquiète du « fossé grandissant » entre la pratique législative actuelle de l’État et « les convictions privées des citoyens.(…)

Seul un consensus de base sur les grands principes de la morale et sur un code de valeurs essentielles peut fournir ici la solution ».[63]

Les chrétiens se trouvent donc en porte-à-faux avec la manière dont la loi est conçue aujourd’hui dans une optique agnostique et sceptique. Le divorce est tel, comme le faisait remarquer Jean-Paul II, « que ceux qui sont convaincus de connaître la vérité et qui lui donnent une ferme adhésion ne sont pas dignes de confiance du point de vue démocratique, parce qu’ils n’acceptent pas que la vérité soit déterminée par la majorité, ou bien qu’elle diffère selon les divers équilibres politiques »[64].

Aujourd’hui, contrairement à ce que les philosophes anciens, païens ou chrétiens, ont établi, la loi se veut strictement positive sans référence à la loi naturelle telle qu’elle a été définie.

Histoire d’une rupture

Chez Platon comme chez Aristote, la pensée politique est dominée par l’idée de fin. Chaque être est appelée par nature à la réalisation d’une fin qui lui est propre. L’homme est appelé par nature à devenir ce qu’il est, c’est-à-dire toujours plus homme. C’est en cela que consiste la vertu : accomplir sa propre nature. Dès lors, le bon régime est celui qui permet à l’homme de devenir vertueux, d’accomplir sa nature.

Saint Thomas reprend cette idée mais la corrige. Vu le poids du péché originel, la nature ne peut parvenir par elle-même à l’achèvement de sa fin. Elle a besoin de la grâce. d’autre part, tandis que chez Platon comme chez Aristote, malheureusement, tous les hommes n’ont pas la même finalité essentielle et que tous ne peuvent être des citoyens à part entière, saint Thomas insiste sur le fait que l’homme, quel qu’il soit, n’atteint son bien qu’en communauté. Le rôle de la loi est donc d’ajuster les actions individuelles au bien commun.

Malgré les différences signalées, la réflexion des trois penseurs, comme celle des stoïciens, est dominée par cette idée de bien à réaliser. Un bien que la raison peut objectivement définir, un bien d’ordre moral qui mesure la loi positive.

Cet édifice lentement mûri à travers les siècles, va subir divers assauts⁠[65].

La contestation de la loi naturelle

Par le nominalisme

[66]

Très tôt, la conception thomiste sera combattue par Dun Scot⁠[67] puis par Guillaume d’Ockham⁠[68]. Le premier, par exemple, considérera que, dans les 10 « commandements », seuls les trois premiers sont de loi naturelle, les autres étant contingents.

Par le scepticisme

Au 16e siècle, Montaigne défendra l’idée que « …​notre devoir n’a d’autre règle que fortuite (…). La vérité doit avoir un visage pareil et universel. (…) Il n’est rien sujet à plus continuelle agitation que les lois. (…)

Que nous dira donc en cette nécessité la philosophie ? Que nous suivions les lois de notre pays ?[69] c’est-à-dire cette mer flottante des opinions d’un peuple ou d’un prince qui me peindront la justice d’autant de couleurs et la réformeront en autant de visages qu’il y aura en eux de changements de passion ? (…)

Quelle vérité que ces montagnes bornent, qui est mensonge au monde qui se tient au-delà ?

Mais ils sont plaisants quand, pour donner quelque certitude aux lois, ils disent qu’il y en a certaines fermes, perpétuelles et immuables, qu’ils nomment naturelles, qui sont empreintes dans l’humain genre par la condition de leur propre essence. Et de celles-là, qui en fait le nombre de trois, qui de quatre, qui plus, qui moins : signe que c’est une marque aussi douteuse que le reste. Or ils sont si infortunés (car comment puis-je nommer autrement cela qu’infortune, que d’un nombre de lois si infini il ne s’en trouve pas au moins une que la fortune et le hasard du sort ait permis être universellement reçue par le consentement de toutes les nations ?), ils sont, dis-je, si misérables que de ces trois ou quatre lois choisie il n’y en a une seule qui ne soit contredite et désavouée, non par une nation mais par plusieurs. Or c’est le seul signe vraisemblable, par lequel ils puissent prouver quelques lois naturelles, que l’universalité de l’approbation. Car ce que nature nous aurait véritablement ordonné nous l’ensuivrions sans doute d’un commun consentement. Et non seulement toute nation, mais tout homme particulier, ressentirait la force et la violence que lui ferait celui qui le voudrait pousser au contraire de cette loi.(…)

Le meurtre des enfants, meurtre des pères, trafic de voleries, licence à toutes sortes de voluptés, il n’est rien en somme si extrême qui ne se trouve reçu par l’usage de quelque nation.

Il est croyable qu’il y a des lois naturelles, comme il se voit chez les autres créatures ; mais en nous elles sont perdues, cette belle raison humaine s’ingérant partout de maîtriser et commander, brouillant et confondant le visage des choses selon sa vanité et inconstance. »[70]

A sa suite, au XVIIe siècle, Pascal⁠[71] écrira, copiant parfois son modèle : « …Sur quoi fondera-t-il l’économie du monde qu’il veut gouverner ? Sera-ce sur le caprice de quelque particulier ? Quelle confusion ! Sera-ce sur la justice ? Il l’ignore.

Certainement, s’il la connaissait, il n’aurait pas établi cette maxime, la plus générale de toutes celles qui sont parmi les hommes : que chacun suive les mœurs de son pays. L’éclat de la véritable équité aurait assujetti tous les peuples, et les législateurs n’auraient pas pris pour modèle, au lieu de cette justice constante, les fantaisies et les caprices des Perses et des Allemands. On la verrait plantée par tous les États du monde et dans tous les temps ; au lieu qu’on ne voit rien de juste ou d’injuste qui ne change de qualité, en changeant de climat. Trois degrés d’élévation du pôle renversent toute la jurisprudence, un méridien décide de la vérité. En peu d’années de possession, les lois fondamentales changent ; le droit a ses époques, l’entrée de Saturne au Lion nous marque l’origine d’un tel crime. Plaisante justice qu’une rivière borne ! Vérité au deçà des Pyrénées, erreur au delà.

Ils confessent que la justice n’est pas dans ces coutumes, mais qu’elle réside dans les lois naturelles, communes en tout pays. Certainement ils le soutiendraient opiniâtrement, si la témérité du hasard qui a semé les lois humaines en avait rencontré au moins une qui fût universelle. Mais la plaisanterie est telle que le caprice des hommes s’est si bien diversifié qu’il n’y en a point. Le larcin, l’inceste, le meurtre des enfants et des pères, tout a eu sa place entre les actions vertueuses. Se peut-il rien de plus plaisant qu’un homme ait droit de me tuer parce qu’il demeure au delà de l’eau, et que son prince a querelle contre le mien, quoique je n’en aie aucune contre lui ?

Il y a sans doute des lois naturelles ; mais cette belle raison corrompue a tout corrompu (…). »⁠[72]

La contestation du bien comme fin de la politique

Pour Machiavel⁠[73], il n’y a plus de science politique dans la mesure où il n’y a plus de règles générales mais des faits particuliers qui nous obligent sans cesse à inventer et à nous adapter. L’action doit réussir indépendamment d’un bien en soi. Tout n’est plus qu’une qustion de moyens à trouver ou à choisir pour la réussite de l’entreprise.

La politique rompt avec la morale. Seul compte l’intérêt de l’État qui se confond avec la personne du Prince.

Il n’est pas inutile de relire quelques extraits du célèbre chapitre XVIII du Prince qui illustre parfaitement le changement radical de perspective⁠[74]:

« Chacun entend assez qu’il est fort louable à un prince de maintenir sa foi[75] et vivre en intégrité, non pas avec des ruses et tromperies. Néanmoins on voit par expérience de notre temps que ces princes se sont faits grands qui n’ont pas tenu grand compte de leur foi, et qui ont su par ruse circonvenir l’esprit des hommes, et à la fin ils ont surpassé ceux qui se sont fondés sur la loyauté.

Il faut donc savoir qu’il y a deux manières de combattre, l’une par les lois, l’autre par la force : la première sorte est propre aux hommes, la seconde propre aux bêtes ; mais comme la première bien souvent ne suffit pas, il faut recourir à la seconde. Ce pourquoi est nécessaire au prince de savoir bien pratiquer la bête et l’homme. (…) Il faut qu’un prince sache user de l’une ou l’autre nature, et que l’une sans l’autre n’est pas durable. Puis donc qu’un prince doit savoir bien user de la bête, il en doit choisir le renard et le lion ; (…) renard pour connaître les filets, et lion pour faire peur aux loups. Ceux qui simplement veulent faire les lions, ils n’y entendent rien. Partant le sage seigneur ne peut garder sa foi si cette observance lui tourne à rebours, et que les causes qui l’ont induit à promesse soient éteintes. d’autant que si les hommes étaient tous gens de bien, mon précepte serait nul, mais comme ils sont méchants et qu’ils ne te la garderaient pas, toi non plus tu n’as pas à la leur garder. Et jamais n’a eu défaut d’excuses légitimes pour colorer son manque de foi ; et s’en pourraient alléguer infinis exemples du temps présent, montrant combien de paix, combien de promesses ont été faites en vain et mises à néant par l’infidélité des princes, et qu’à celui qui a mieux su faire le renard, ses affaires vont mieux. Mais il est besoin de savoir bien colorer cette nature, bien feindre et déguiser ; et les hommes sont tant simples et obéissent tant aux nécessités présentes, que celui qui trompe trouvera toujours quelqu’un qui se laissera tromper.⁠[76]

(…) Il n’est (…) pas nécessaire à un prince d’avoir toutes les qualités dessus nommées, mais bien il faut qu’il paraisse les avoir. Et même, j’oserai bien dire que, s’il les a et qu’il les observe toujours, elles lui portent dommage ; mais faisant beau semblant de les avoir, alors elles sont profitables ; comme de sembler être pitoyable, fidèle, humain, intègre, religieux ; et de l’être, mais arrêtant alors ton esprit à cela que, s’il faut ne l’être point, tu puisses et saches user du contraire. Et il faut aussi noter qu’un prince, surtout quand il est nouveau, il ne peut bonnement observer toutes ces conditions par lesquelles on est estimé homme de bien ; car il est souvent contraint, pour maintenir ses États, d’agir contre sa parole, contre la charité, contre l’humanité, contre la religion. Ce pourquoi il faut qu’il ait l’entendement prêt à tourner selon que les vents de fortune et variations des choses lui commandent, et, comme j’ai déjà dit, ne s’éloigner pas du bien, s’il peut, mais savoir entrer au mal, s’il y a nécessité.

Le prince doit donc soigneusement prendre garde que jamais ne lui sorte de la bouche propos qui ne soit plein des cinq qualités que j’ai dessus nommées, et sembler, à qui l’oit et voit, toute miséricorde, toute fidélité, toute intégrité, toute religion. Et n’y a chose plus nécessaire que de sembler posséder cette dernière qualité. Les hommes, en général, jugent plutôt aux yeux qu’aux mains, car chacun peut voir facilement, mais sentir, bien peu. Tout le monde voit bien ce que tu sembles, mais bien peu ont le sentiment de ce que tu es ; et ces peu-là n’osent contredire à l’opinion du grand nombre, qui ont de leur côté la majesté de l’État qui les soutient ; et pour les actions de tous les hommes et spécialement des princes (car là on n’en peut appeler à autre juge), on regarde quel a été le succès. qu’un prince donc se propose pour son but de vaincre, et de maintenir l’État : les moyens seront toujours estimés honorables et loués de chacun ; car le vulgaire ne juge que de ce qu’il voit et de ce qui advient ; or, en ce monde il n’y a que le vulgaire ; et le petit nombre ne compte point, quand le grand nombre a de quoi s’appuyer »[77].

Machiavel sait ce qu’est le bien et le mal. Mais le souci de l’efficacité le conduit à conseiller de les utiliser indifféremment en fonction seulement du but à atteindre. Et pour la simple raison que cette pratique existe et que les hommes sont « méchants ». Qui plus est, il recommande d’utiliser uniquement le bien en « image », pour le paraître dans la mesure où la plupart ne jugent que sur les apparences et sur les résultats. Cette page cynique mais lucide de Machiavel semble bien expliquer pourquoi tant de politiciens corrompus gardent les faveurs d’un public qui ne retient que la bonhomie manifestée et les services rendus.

La référence à une autre « nature »

Hobbes

Il est impératif d’évoquer une fois de plus la pensée de Thomas Hobbes⁠[78] qui, dans son célèbre Léviathan[79] va, selon les meilleurs spécialistes⁠[80], jeter les bases de la « modernité » politique.,

Hobbes décrit l’homme dans l’ »état de nature » qui est une sorte d’état primitif avant toute organisation sociale⁠[81]. La nature a fait les hommes égaux dans leurs aptitudes et dans leurs désirs. Désirant la même chose, ils deviennent ennemis. Se méfiant les uns des autres, ils se font la guerre, préoccupés de préserver leur vie et, pour cela, d’étendre leur pouvoir. Dans cette guerre de tous contre tous, il n’y a pas d’injustice puisqu’il n’y a pas de loi. En effet, « aucune loi ne peut être faite tant que les hommes ne se sont pas entendus sur la personne qui doit la faire »[82].

La nature a doté l’homme d’un droit, « droit de nature, que les auteurs appellent généralement jus naturale ». C’est « la liberté qu’a chacun d’user, comme il le veut de son pouvoir propre, pour la préservation de sa propre nature, autrement dit de sa propre vie et, en conséquence de faire tout ce qu’il considérera, selon son jugement et sa raison propres, comme le moyen le mieux adapté à cette fin. »[83] Pour atteindre la paix et vivre en sécurité, il faut que les hommes se dessaisissent mutuellement de leur droit en l’abandonnant, par contrat, à un « Léviathan »⁠[84] qui est l’instance suprême rassemblant tous les pouvoirs cédés qu’il exercera rationnellement pour maintenir la paix.

Cette recherche de paix et ce dessaisissement mutuel sont deux « lois de nature » dont « découle une troisième qui est celle-ci : que les hommes s’acquittent de leurs conventions, une fois qu’ils les ont passées. Sans quoi les conventions sont sans valeur, et ne sont que paroles vides ; et le droit de tous sur toutes choses subsistant, on est encore dans l’état de guerre.

Et c’est en cette loi de nature que consiste la source de la justice. Car là où nulle convention n’est intervenue antérieurement, aucun droit n’a été transmis, et chacun a un droit sur toute chose. En conséquence, aucun ne peut être injuste. Mais quand une convention est faite, alors il est injuste de l’enfreindre. Car la définition de l’injustice n’est rien d’autre que la non-exécution des conventions. Est juste tout ce qui n’est pas injuste ».⁠[85]

Tout ce qui précède se résume bien dans ce texte où Hobbes décrit la génération de la République telle qu’il la souhaite:

« La seule façon d’ériger un tel pouvoir commun, apte à défendre les gens de l’attaque des étrangers, et des torts qu’ils pourraient se faire les uns aux autres, et ainsi à les protéger de telle sorte que par leur industrie et par les productions de la terre, ils puissent se nourrir et vivre satisfaits, c’est de confier tout leur pouvoir, et toute leur force à un seul homme, ou à une seule assemblée, qui puisse réduire toutes leurs volontés, par règle de la majorité, en une seule volonté. Cela revient à dire : désigner un homme, ou une assemblée, pour assumer leur personnalité ; et que chacun s’avoue et se reconnaisse comme l’auteur de tout ce qu’aura fait ou fait faire, quant aux choses qui concernent la paix et la sécurité commune, celui qui a ainsi assumé leur personnalité, que chacun par conséquent soumette sa volonté et son jugement à la volonté et au jugement de cet homme ou de cette assemblée. Cela va plus loin que le consensus, ou concorde : il s’agit d’une unité réelle de tous en une seule personne, unité réalisée par une convention de chacun avec chacun passée de telle sorte que c’est comme si chacun disait à chacun : j’autorise cet homme ou cette assemblée, et je lui abandonne mon droit de me gouverner moi-même, à cette condition que tu lui abandonnes ton droit et que tu autorises toutes ses actions de la même manière. Cela fait, la multitude ainsi unie en une seule personne est appelée une République, en latin Civitas. Telle est la génération de ce grand Léviathan, ou plutôt pour en parler avec plus de révérence, de ce dieu mortel, auquel nous devons, sous le Dieu immortel, notre paix et notre protection. Car en vertu de cette autorité qu’il a reçue de chaque individu de la République, l’emploi lui est conféré d’un tel pouvoir et d’une telle force, que l’effroi qu’ils inspirent lui permet de modeler les volontés de tous, en vue de la paix à l’intérieur et de l’aide mutuelle contre les ennemis de l’extérieur. En lui réside l’essence de la République, qui se définit : une personne unique telle qu’une grande multitude d’hommes se sont faits, chacun d’entre eux, par des conventions mutuelles qu’ils ont passées l’un avec l’autre, l’auteur de ses actions, afin qu’elle use de la force et des ressources de tous, comme elle le jugera expédient, en vue de leur paix et de leur commune défense.

Le dépositaire de cette personnalité est appelé Souverain, et l’on dit qu’il possède le pouvoir souverain ; tout autre homme est son sujet ».⁠[86]

Ce Souverain, Hobbes le présentera aussi comme le Représentant puisque chacun doit se retrouver en lui. Inutile de dire que ce Souverain ainsi défini, ne peut être ni déchu, ni contesté.⁠[87]

Comme Bossuet cherchait dans les Écritures des arguments pour justifier la monarchie absolue française, Hobbes va longuement et minutieusement scruter aussi les textes sacrés pour conforter son point de vue. On ne sera pas étonné d’apprendre que Dieu lui apparaît essentiellement sous l’aspect de sa puissance : « c’est en vertu de cette puissance qu’il appartient naturellement au Dieu tout-puissant d’exercer la royauté sur les hommes, et le droit de les affliger à son gré ; non comme créateur et dispensateur de faveurs, mais comme tout-puissant »[88]. Considérant, par ailleurs, que Dieu a fait un pacte avec Abraham puis avec Moïse, il affirmera que le « royaume de Dieu est un royaume civil »[89], la souveraineté de Dieu étant instituée par un pacte (les lois apportée du Sinaï par Moïse) sur un peuple particulier. Disparaît ainsi la différence entre royaume temporel et royaume spirituel. Disparaît aussi l’idée d’une église universelle : « il n’est pas sur terre d’église universelle, à laquelle tous les chrétiens soient tenus d’obéir : en effet, il n’est pas de pouvoir sur terre auquel toutes les autres Républiques soient assujetties ?. Il y a des Chrétiens dans les empires des différents princes et États ; mais chacun d’entre eux est assujetti à la république dont il est lui-même membre, et, par conséquent, une église, j’entends une église ayant pouvoir d’ordonner, de juger, d’absoudre, de condamner, ou d’accomplir toute autre action, ne diffère en rien d’une République civile constituée de Chrétiens ; on l’appelle état civil, en considération que ses sujets sont des hommes , et église, en considération de ce que ce sont des Chrétiens. Gouvernement temporel et gouvernement spirituel, ce sont là deux mots qu’on a introduits dans le monde afin que les hommes voient double et se méprennent sur leur souverain légitime. Sans doute, les corps des fidèles, après la résurrection, seront non seulement spirituels, mais éternels ; mais dans cette vie ils sont grossiers et corruptibles. En conséquence il n’y a pas d’autre gouvernement en cette vie, ni de l’État, ni de la religion, qui ne soient temporels ; ni d’enseignement d’une doctrine quelconque auquel il soit légitime, pour un sujet de s’adonner, sui celui qui gouverne en même temps l’État et la religion l’a interdit. Et ce gouverneur doit être unique : autrement il s’ensuivra nécessairement des factions et la guerre civile dans la République entre l’église et l’État ; entre les spiritualistes et les temporalistes, entre le glaive de la justice et le bouclier de la foi, et, qui plus est, dans le cœur de tout homme chrétien, entre le Chrétien et l’homme. »[90]

Le souverain civil est le « pasteur suprême » et c’est de lui « que découle le droit de tous les autres pasteurs d’enseigner, prêcher, et, en général, d’exercer toutes les activités qui relèvent de cette fonction ; et (…) ils ne sont que ses ministres, de même que les magistrats municipaux, les juges des cours de justice et le commandant des armées ne sont que les ministres de celui qui est le magistrat de toute la République, le juge de toutes les causes, et le chef de toutes les forces armées ; et celui-là c’est toujours le souverain civil ».⁠[91] « Par cette indivisibilité du droit politique et ecclésiastique chez les souverains chrétiens, il est évident qu’ils ont sur leurs sujets toute espèce de pouvoir qui peut être donné à l’homme pour le gouvernement des actions extérieures des hommes, tant en politique qu’en religion, et qu’il leur est loisible de faire les lois qu’ils jugeront eux-mêmes les plus appropriées pour le gouvernement de leurs propres sujets, car ceux-ci sont à la fois la république et l’Église : en effet, l’État et l’Église sont composés des mêmes hommes. (…) Ceux qui sont les représentants du peuple chrétien sont les représentants de l’Église : car une Église et la République d’un peuple chrétien, c’est tout un ».⁠[92]

On ne peut plus fermement établir la puissance totale du souverain ni la nécessité de l’obéissance.

La lecture biblique de Hobbes est politique⁠[93] et polémique dans la mesure où elle est, on ne s’en étonnera pas, une mise en question de l’Église romaine. Et toute sa pensée est un renversement est total par rapport à la pensée gréco-chrétienne.⁠[94]

La nature ne désigne plus l’achèvement de l’homme, ce qui doit être mais désigne ce qu’il y a en lui de primitif, de sauvage.

Chez Aristote et saint Thomas, par nature, l’homme est un être social et recherche un bien. En politique, il s’agira de réaliser le bien commun et tous les hommes participant à la même nature, sont capables, en principe, d’accéder à la gestion de la Cité.

Chez Hobbes, les hommes sont des individus séparés et l’accord entre les hommes, il le dit lui-même, n’est pas naturel, « venant seulement des conventions, (il) est artificiel »[95]. Le but de la politique n’est plus de rechercher un bien mais d’éviter le mal de la guerre. La politique, par ailleurs, est l’affaire exclusive du Souverain, homme ou assemblée, spécialiste, pourrait-on dire, de la gestion politique.

Quant à la loi, elle n’a plus comme balise l’exigence morale qui caractérisait la nature humaine (devenir ce que l’on est, réaliser sa fin). Elle ne vise pas le bien moral. Au contraire, « c’est la loi civile qui est la mesure des actions bonnes ou mauvaises ; et (…) C’est le législateur (lequel est toujours le représentant de la République) qui en est le juge »[96]. Le but de la loi est d’éliminer la guerre et de permettre aux individus de se réaliser comme individus. Comme la loi n’est que pure convention, nous sommes désormais en plein positivisme juridique : toute loi est valable à condition qu’elle soit énoncée par l’autorité qui a le pouvoir de la faire respecter. L’objet du droit est, comme dit Pierre Manent, de « rendre compossibles les libertés »[97].

On pourrait pour simplifier la confrontation, dire que, dans la perspective gréco-chrétienne, la pensée politique prend une dimension verticale, préoccupée qu’elle est de réaliser le bien, quelque définition qu’en donnent les philosophes, tandis que les modernes, renonçant à toute transcendance, sont attachés comme Hobbes et Rousseau⁠[98], à trouver le meilleur moyen de faire vivre ensemble des hommes libres et égaux. Si l’on veut, le bien n’est plus le bien commun des anciens, mais la liberté et l’égalité : « Si l’on recherche, écrit Rousseau, en quoi consiste précisément le plus grand bien de tous, qui doit être la fin de tout système de législation, on trouvera qu’il se réduit à deux objets principaux, la liberté et l’égalité : la liberté parce que toute dépendance particulière est autant de force ôtée au corps de l’État ; l’égalité, parce que la liberté ne peut subsister sans elle »[99]. Remplaçons « toute dépendance particulière » par « toute aliénation », on entrevoit la société communiste, sa puissance étatique et, contrairement à ce que Rousseau pensait, la destruction d’une liberté authentique par l’obsession de l’égalitarisme.

A propos de la liberté, précisément, on s’étonne souvent que le système de Hobbes, comme celui de Rousseau que nous avons étudié précédemment aboutissent à des conceptions étatiques totalitaires. Mais, est-il possible de concevoir, comme nous l’avons déjà remarqué plusieurs fois, la liberté sans la vérité, de préserver la liberté sans réfléchir aux biens auxquels elle doit s’ordonner sous peine de s’autodétruire ?

Chez Hobbes comme chez Rousseau, une illusion de liberté est entretenue par l’idée que, pour le premier, je me retrouve dans le Représentant puisque je lui ai abandonné mon pouvoir et, pour le second, que la volonté générale est bien ma volonté. Les individus sont tenus ensemble par le « haut », par l’autorité structurante. On aboutit, pourrait-on dire aussi, à une liberté négative dans la mesure où l’essentiel est d’empêcher que l’autre m’impose son pouvoir, entrave le chemin que je me suis choisi. C’est très clair chez Locke pour qui la fin de la société civile est « de remédier aux inconvénients qui se trouvent dans l’état de nature, et qui naissent de la liberté où chacun est, d’être juge dans sa propre cause ; et dans cette vue d’établir une certaine autorité publique et approuvée, à laquelle chaque membre de la société puisse appeler et avoir recours, pour des injures reçues, ou pour des disputes et d es procès qui peuvent s’élever, et être obligés d’obéir (…) »⁠[100]. Désormais, les mots « philia », solidarité, civilisation de l’amour, sonnent creux dans cette société d’individus confédérés contractuellement, soucieux avant tout de leurs droits.

Spinoza

[101]

Le philosophe hollandais a lu Hobbes. Il va se différencier de lui sur certains points mais nous allons retrouver dans le Tractatus theologico-politicus[102], une démarche semblable.

Spinoza part d’une définition nouvelle du droit naturel qui, selon lui, « désigne tout simplement les règles de la nature de chaque type réel, suivant lesquelles nous concevons chacun d’entre eux comme naturellement déterminé à exister et à agir d’une certaine manière. Par exemple, les poissons sont déterminés, de par leur nature, à nager et les plus gros à manger les petits ; en conséquence, les poissons sont maîtres de l’eau et les plus gros mangent les petits, d’après un droit naturel souverain. (…) Le droit de chacun s’étend jusqu’aux bornes de la puissance limitée dont il dispose. Nous formulerons donc ici la loi suprême de la nature : toute réalité naturelle tend à persévérer dans son état, dans la mesure de l’effort qui lui est propre, sans tenir compte de quelque autre que ce soit. (…) Le droit naturel de chaque homme est donc déterminé non par la saine raison, mais par le désir et la puissance. (…) Il s’ensuit que la loi d’institution naturelle, sous laquelle tous les hommes naissent et, pour la plupart vivent, n’interdit aucune action, à l’exception de celles que nul ne désirerait ni ne pourrait accomplir »[103] .

On conçoit aisément que les hommes, suivant leur droit « d’exister et d’agir », livrés à leur plaisir, aux « lois de la convoitise »[104] risquent de vivre dans la crainte de l’autre et, sans entraide, dans la misère. Ils vont donc, pour trouver la sécurité et par intérêt, passer un pacte entre eux et constituer une société. Perdront-ils ou trahiront-ils, pour autant, leur droit naturel ? Non. « Voici (…) de quelle façon une société humaine peut se constituer et tout engagement être toujours strictement respecté, sans que le droit naturel des individus s’y oppose le moins du monde. Il suffit que chaque individu transfère la puissance totale dont il jouit à cette société ; ainsi, elle seule détiendra le droit naturel souverain en tous domaines, c’est-à-dire la souveraine autorité à laquelle tout homme se verra dans l’obligation d’obéir, soit du fait de son libre choix, soit de crainte du châtiment. (…) Donc, à moins que nous ne voulions nous comporter en ennemis de l’État et aller contre la raison qui nous conseille de maintenir cet État de toutes nos forces, nous sommes dans l’obligation d’exécuter rigoureusement tous les ordres de la souveraine Puissance, fussent-ils d’une extrême absurdité »[105]. Spinoza nous rassure immédiatement en montrant qu’il y a vraiment peu de chances qu’une telle extrémité se produise surtout dans un régime démocratique mais le principe est établi de la nécessité d’obéir à l’autorité publique. Le citoyen n’y perd pas son être ni sa liberté : « le sujet (…) accomplit sur l’ordre de la souveraine Puissance des actions, visant à l’intérêt général et qui sont par conséquent aussi dans son intérêt particulier. (…) Dans la démocratie, en effet, nul individu humain ne transfère son droit naturel à un autre individu (au profit duquel, dès lors, il accepterait de ne plus être consulté). Il le transfère à la totalité de la société dont il fait partie ; les individus demeurent ainsi tous égaux, comme naguère dans l’état de nature »[106].

La position de Spinoza est plus radicale que ne le sera celle de Rousseau dans la mesure où, même s’il préfère la démocratie⁠[107], sa description vaut, en principe, pour tout régime qui, en vertu de sa puissance, doit être obéi. En effet, « quelle que soit la personne détentrice de la puissance souveraine, la situation est invariable ; peu importe qu’Elle s’identifie à un individu, à quelques individus, à tous les individus, il est évident qu’elle jouit du droit souverain de commander tout ce qu’elle veut. De plus, quiconque a, de force ou de plein gré, transféré à une certaine personne sa puissance de se défendre, a sans aucun doute fait abandon de son droit naturel et, par conséquent, a décidé d’obéir en tout à cette personne ; il reste dans l’obligation de ne rien changer à son attitude aussi longtemps que le roi, ou les nobles, ou le peuple continuent à jouir de la puissance souveraine (sur l’acceptation de laquelle par lui reposait le transfert de droit). (…) La violation de droit, par suite, ne se conçoit que dans l’état de société. Mais jamais elle ne saurait être imputée à la souveraine Puissance de l’État considéré - la souveraine puissance ayant le droit de se conduire comme il lui plaît à l’égard de ses sujets ? La violation de droit au sein d’un État ne peut avoir lieu qu’entre des particuliers, astreints par la loi à ne pas se porter tort l’un à l’autre »[108].

qu’en est-il dans cet état, du droit divin et de la religion ?

Pour Spinoza, l’état de nature est antérieur à la religion et « la nature n’a jamais enseigné à personne que l’homme est obligé d’obéir à Dieu ; aucune réflexion raisonnable même ne saurait le lui apprendre. Seule la révélation, confirmée par des signes, est en mesure de le faire. Par conséquent, avant la révélation, nul ne saurait être obligé par le droit divin, dont il ne saurait avoir aucune connaissance. On se gardera donc bien de confondre l’état de nature avec l’état de religion, c’est-à-dire qu’il faudra concevoir le premier comme étranger à la religion et à la loi, ainsi, par suite, qu’à la faute et à la violation de droit. » C’est à partir du moment où les hommes ont conclu un pacte avec Dieu qu’ils promettent d’obéir au droit divin fruit unique d’une révélation⁠[109]. Et s’il y a conflit entre ce droit divin et la souveraine Puissance de l’État, qui doit l’emporter ? « Supposons, explique Spinoza, que la souveraine Puissance refuse d’obéir à Dieu dans le domaine du droit divin révélé, elle en aurait la liberté stricte, au risque d’en devoir subir quelque préjudice ; du moins, nul droit positif ni naturel ne s’y opposerait. Le droit positif dépend, en effet, exclusivement de son vouloir à elle ; quant au droit naturel, il dépend des lois de la nature échappant à tout rapport avec la religion (dont l’unique objet est l’intérêt humain), mais accordées avec l’ordonnance de la nature entière (c’est-à-dire le vouloir éternel de Dieu, inconnu de nous). »[110] Il en découle très logiquement que « la souveraine Puissance qui, tant en vertu du droit divin que du droit naturel, a la charge de conserver et protéger la législation de l’État, dispose du droit souverain de prendre, concernant la religion, toutes les mesures jugées opportunes ; d’autre part, tous les individus sont obligés d’obéir aux décisions prises et aux ordres donnés par elle, s’ils ne veulent point manquer à la fidélité civique, dont Dieu ordonne le respect rigoureux »[111].

Telle est la souveraine Puissance à laquelle les particuliers ont transféré leur propre puissance. Mais ce transfert ne peut être parfait ou intégral : « Nul ne saurait, de son propre chef, non plus que contraint, transférer à qui que ce soit la totalité de son droit naturel, ni son aptitude à raisonner et juger librement en toute circonstance. (…) En effet, tout homme jouit d’une pleine indépendance en matière de pensée et de croyance ; jamais, fût-ce de bon gré, il ne saurait aliéner ce droit individuel »[112]. Comment marier alors le droit que la souveraine Puissance exerce en tout domaine et ce droit individuel irrépressible ? Spinoza va résoudre le problème en séparant pensée et action. Il rappelle que les hommes ont voulu, par le pacte initial, ne plus vivre dans la crainte mais être libre en toute sécurité. Si tous les hommes avaient continué à agir « sous l’impulsion de leur décision personnelle », les affrontements auraient été inévitables ! En passant à l’état de société, ils ont établi que « toute puissance de décision devait, à l’avenir, prendre son origine soit en la collectivité même de tous les membres de la société, soit en quelques-uns, soit en un seul d’entre eux ». Ainsi, « chaque individu a bien renoncé à son droit d’agir selon son propre vouloir, mais il n’a rien aliéné de son droit de raisonner, ni de juger. (…) Nul ne saurait, sans menacer le droit de la souveraine Puissance, accomplir une action quelconque contre le vouloir de celle-ci ; mais les exigences de la vie en une société organisée n’interdisent à personne de penser, de juger et, par suite, de s’exprimer spontanément. A condition que chacun se contente d’exprimer ou d’enseigner sa pensée en ne faisant appel qu’aux ressources du raisonnement et s’abstienne de chercher appui sur la ruse, la colère, la haine ; enfin, à la condition qu’il ne se flatte pas d’introduire la moindre mesure nouvelle dans l’État, sous l’unique garantie de son propre vouloir ». Pour éviter donc toute dislocation du corps social, il suffit que chaque individu « laisse à l’Autorité politique toute décision active, puis qu’il n’entreprenne jamais rien contre la mesure adoptée par elle. »[113] Plus précisément encore, en démocratie, « sachant qu’ils ne peuvent tous former toujours la même opinion, (les citoyens) s’engagent à faire appliquer celle autour de laquelle le nombre le plus grand de suffrages se sera rallié (…). »[114] Et « si l’on a résolu d’assurer à la communauté la plus grande sécurité possible, il faut que toute la ferveur dévote ou la religion se réduisent à la pratique de la justice et à celle de la charité[115] ; il faut que la législation de la souveraine Puissance, tant dans le domaine sacré que dans le domaine profane, vise exclusivement les actions des sujets, mais par ailleurs, ménage à chacun la liberté de pensée et d’expression ».⁠[116]

Rousseau

Désormais, le contrat remplace la loi naturelle telle qu’elle fut définie, et consacre le positivisme juridique. Nous venons de le voir dans le Léviathan et dans le Tractatus theologico-politicus, nous l’avons vu aussi, rappelons-nous, dans le Contrat social où J.-J. Rousseau nous dit très clairement que « les lois ne sont proprement que les conditions de l’association civile. Le peuple, soumis aux lois, en doit être l’auteur ; il n’appartient qu’à ceux qui s’associent de régler les conditions de la société ».⁠[117]

Après avoir distingué trois sortes de lois, lois politiques, les lois civiles et les lois criminelles, Rousseau en ajoute une quatrième : « A ces trois sortes de lois il s’en joint une quatrième, la plus importante de toutes, qui ne se grave ni sur le marbre, ni sur l’airain, mais dans les cœurs des citoyens ; qui fait la véritable constitution de l’État ; qui prend tous les jours de nouvelles forces ; qui lorsque les autres lois vieillissent ou s’éteignent, les ranime ou les supplée, conserve un peuple dans l’esprit de son institution, et substitue insensiblement la force de l’habitude à celle de l’autorité ». Le lecteur un peu distrait pourrait croire que cette loi gravée dans le cœur est bien la loi naturelle. En effet, de saint Augustin à Jean-Paul II, c’est ainsi qu’elle fut présentée. Mais Rousseau balaie immédiatement notre espoir: « Je parle des mœurs, des coutumes, et surtout de l’opinion ; partie inconnue à nos politiques, mais de laquelle dépend le succès de toutes les autres ; partie dont le grand législateur s’occupe en secret, tandis qu’il paraît se borner à des règlements particuliers, qui ne sont que le cintre de la voûte, dont les mœurs, plus lentes à naître, forment enfin l’inébranlable clef ».⁠[118] Nos politiques et nos juristes modernes n’ont-ils pas bien compris la leçon de Rousseau, eux qui sont bien soucieux d’adapter les lois aux mœurs et à l’opinion ?

Le positivisme contemporain

Le positivisme inauguré par ces ancêtres des XVIIe et XVIIIe siècles culmine, à l’époque contemporaine, dans l’œuvre d’Hans Kelsen⁠[119] dont la pensée a exercé et exerce encore aujourd’hui une influence majeure.

En bref, Kelsen proclame l’autonomie du droit dégagé de tout élément qui ne serait pas juridique, qu’il soit psychologique, sociologique, politique, éthique ou religieux. Le droit est donc exclusivement et purement positif.

Se pose alors la question que l’on peut poser à tout positiviste: comment garantir la validité objective de la norme ? La réponse de Kelsen est simple : elle est strictement liée à la procédure de sa formation. Une norme est valide « si elle est conforme à la norme supérieure de la procédure selon laquelle elle a été posée ». Conforme à cette norme ou, du moins, compatible avec elle, « ce qui veut dire que la loi doit être formellement conforme à la constitution, le décret d’application doit être formellement conforme à la loi, l’arrêté doit être formellement conforme au décret, la décision juridictionnelle doit respecter la procédure, etc.. »

Cette conception identifie évidemment le droit à l’État. L’expression « État de droit » trouve donc son sens plénier et désigne « un ordre juridique positif dans lequel le pouvoir ne peut être exercé que dans la forme juridique par des dirigeants juridiquement désignés sur des dirigés juridiquement définis ».

Le droit n’est plus qu’une technique de régulation au service de l’État.

Toutefois, une question se pose encore : chaque norme ne pouvant trouver sa validité que dans la norme supérieure, sur quoi se fonde la validité de la Constitution qui se trouve au sommet de cette pyramide de normes hiérarchisées ?

Pour Kelsen, la Constitution est une fiction à laquelle on doit obéir. On ne peut, pour lui, la justifier moralement ou religieusement. L’obéissance à la Constitution est une « nécessité fonctionnelle ».⁠[120]

Enfin, entre le droit interne et le droit international, qui a la préséance ? La réponse de Kelsen ne surprendra pas si l’on se souvient de sa logique hiérarchique. Le droit international est supérieur aux droits internes qui, depuis la fondation de l’ONU, doivent respecter ses normes.  »Les constitutions des États ne sont valides que si leurs gouvernements sont légitimes parce qu’effectifs, c’est-à-dire parce qu’opérationnels pour faire appliquer le droit international »[121].

Comment ce droit international se constitue-t-il actuellement ? Respecte-t-il des normes ? De quelle nature ? Quels sont les enjeux de cette prééminence du doit international ? Telles sont les questions qui restent en suspens et que nous aborderons plus loin.


1. Cette présentation de la « Doctrine des Apôtres » a été écrite à la fin du 1er siècle ou vers 120.
2. Ce corpus de droit ecclésiastique intitulé « Enseignement des douze apôtres », a été écrit au IIIe siècle.
3. WITTE J., article Droit, in Lacoste, op. cit.. L’auteur continue : « Quant à savoir exactement quels préceptes devaient ainsi prendre valeur juridique, ce fut un problème dont les théologiens ne cessèrent de discuter à partir de la fin du IVe siècle. »
4. C’est le cas du Codex Theodosianus (438), du Corpus iuris civilis de Justinien (534) ou encore des Novellae constitutiones, c’est-à-dire les nouvelles constitutions établies par les empereurs après la publication de leurs Codes. On peut citer, par exemple, les Novellae de Justinien qui furent décrétées entre 534 et 565 date de sa mort.
5. On cite le Décret de Gratien qui vers 1140 recueillit les plus anciennes règles. Au sens strict, le droit canonique ou droit canon désigne « l’ensemble du droit qui organise l’activité de l’Église catholique et des Églises orthodoxes. Les Églises issues de la Réforme parlent plutôt de « discipline ». » (Lacoste).
6. Somme théologique, Ia-IIae, qu 90, a. 4.
7. Jean de la Croix Kaelin, o.p., in Saint Thomas d’Aquin, Les lois, Aurore, Téqui, 1998, pp. 36-37.
8. CICERON, De finibus, V, 38.
9. Comme le fait remarquer Patrick de Laubier, il est piquant de constater que « l’Église, dont le message surnaturel était contesté hier au nom de la raison, se trouve aujourd’hui en position de défendre la raison face à des gnoses irrationnelles ou à un pragmatisme aveugle asservi à la technique » (In St Thomas d’Aquin, Les lois, op. cit., p. 19).
10. La loi éternelle est, bien sûr, une loi divine mais saint Thomas appelle strictement loi divine - que certains commentateurs, pour éviter la confusion, ont appelé loi divine positive - la loi qui régit la société surnaturelle. Il s’agit à la fois de la loi ancienne et de la loi nouvelle révélée par Dieu lui-même aux hommes pour les aider à se réaliser en Dieu.
11. Il s’agit de la sensualité qui est vraiment une loi chez les animaux mais qui, chez les hommes, n’est pas proprement une loi, « mais plutôt une déviation de la loi de la raison » (Ia IIae qu. 91 art. 6).
12. Ia IIae qu. 93 art. 1. Notons avec Jean de la Croix Kaelin (op. cit., p. 116) qu’ »à proprement parler, la loi éternelle n’est pas la providence divine, mais son principe (…) ». Notons aussi que l’idée de loi éternelle n’est pas tout à fait étrangère aux païens, comme nous l’avons vu chez les stoïciens.
13. Ia IIae qu. 93 art. 2.
14. Ia IIae qu. 93 art. 3. En voici la démonstration : « la loi inclut la notion d’une « raison directrice » des actes vers leur fin. Or c’est un principe dans toutes les chaînes de moteur que la vertu du moteur second dérive de la vertu du moteur premier ; car le second moteur ne meut pas, sinon dans la mesure qu’il est mû par le premier. d’où chez tous les gouvernants, nous observons de même que la « raison de gouvernement » passe du premier gouvernant au suivant : comme la raison de ce qu’il y a à faire dans la cité va par le précepte du roi aux administrateurs subalternes. Et dans les arts et métiers aussi, la raison des travaux à exécuter passe de l’architecte aux artisans inférieurs qui œuvrent de leurs mains.
   Or la loi éternelle est la « raison de gouvernement » dans le gouverneur suprême ; il est donc nécessaire que toutes les « raisons de gouvernement » qui sont dans les gouvernants inférieurs dérivent de la loi éternelle. »
15. Ia IIae qu. 93 art. 4.
16. Ia IIae qu. 93 art. 6. St Thomas précise que si « les bons sont parfaitement régis par la loi éternelle », les méchants lui sont certes soumis aussi mais d’une manière imparfaite pour ce qui regarde leurs actes, puisque c’est d’une manière imparfaite qu’ils connaissent le bien et se sentent portés vers lui ».
17. Ia IIae qu. 91 art. 2.
18. Ia IIae qu.94 art. 2.
19. Id..
20. Ia IIae qu. 94 art 4. Dans le même ordre d’esprit, saint thomas se demandera si la loi de nature peut être effacée du cœur de l’homme, par le péché par exemple. Saint Thomas rappelle qu’ »appartiennent à la loi naturelle d’abord quelques principes les plus généraux qui sont connus de tout le monde ; ensuite quelques préceptes secondaires, plus particuliers, qui sont comme les conclusions tenant de près à ces principes. Quant aux principes généraux, la loi naturelle ne peut d’aucune façon être effacée du cœur des hommes, au moins en sa teneur générale. Elle se voit pourtant éclipsée quand il s’agit d’une action particulière à réaliser, en ce sens que la raison est empêchée d’appliquer le principe général au cas particulier dont il s’agit, à cause de la concupiscence ou d’une passion quelconque. - Quant aux préceptes secondaires, la loi naturelle peut être effacée du cœur des hommes, soit en raison des propagandes perverses , de la même façon dont les erreurs se glissent dans les sciences spéculatives au sujet de conclusions nécessaires ; soit comme conséquences de coutumes dépravées et d’habitudes de corruption morale ». (Id., art. 6).
21. Id., sol. 1.
22. Ia IIae qu. 94 art. 5.
23. Ia IIae qu. 95 art. 1.
24. Ia IIae qu. 95 art. 2.
25. Ia IIae qu. 95 art 4.
26. Ia IIae qu. 96 art 1.
27. Ia IIae qu. 96 art. 2.
28. Ia IIae qu. 96 art. 3.
29. Ia IIae qu.97 art. 1.
30. Il s’agit de Cicéron.
31. IIae qu. 97 art 2.
32. Ia IIae qu. 97 art. 3.
33. Ia IIae qu. 96a art. 4.
34. JOURNET Ch., Exigences chrétiennes en politique, Egloff, 1945, pp. 218-219.
35. Au milieu des sollicitudes, 1892.
36. CEC 1904 (reprend textuellement CA 44 où Jean-Paul II rappelait que « Léon XIII n’ignorait pas qu’il faut une saine théorie de l’État pour assurer le développement normal des activités humaines, des activités spirituelles et matérielles, indispensables les unes et les autres. A ce sujet, dans un passage de Rerum Novarum, il expose l’organisation de la société en trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, et cela représentait alors une nouveauté dans l’enseignement de l’Église. Cette structure reflète une conception réaliste de la nature sociale de l’homme qui requiert une législation adaptée pour protéger la liberté de tous. Dans cette perspective, il est préférable que tout pouvoir soit équilibré par d’autres pouvoirs et par d’autres compétences qui le maintiennent dans de justes limites. C’est là le principe de l’ »état de droit », dans lequel la souveraineté appartient à la loi et non pas aux volontés arbitraires des hommes »).
37. CEC 1902, § 2.
38. CEC 1954-1960.
39. GS 10 et 89 § 1.
40. « La loi naturelle n’est rien d’autre que la lumière de l’intelligence mise en nous par Dieu ; par elle, nous connaissons ce qu’il faut faire et ce qu’il faut éviter. Cette lumière ou cette loi, Dieu l’a donnée à la création » (Collationes in decem praeceptis, 1).
41. « Où donc ces règles sont-elles inscrites, sinon dans le livre de cette lumière qu’on appelle la Vérité ? C’est là qu’est écrite toute loi juste, c’est de là qu’elle passe dans le cœur de l’homme qui accomplit la justice, non qu’elle émigre en lui, mais elle y pose son empreinte, à la manière d’un sceau qui d’une bague passe à la cire, mais sans quitter la bague » (De Trinitate 14,15,21).
42. « Il existe certes une vraie loi, c’est la droite raison ; elle est conforme à la nature chez tous les hommes ; elle est immuable et éternelle ; ses ordres appellent au devoir ; ses interdictions détournent de la faute. (…) C’est un sacrilège que de la remplacer par une loi contraire ; il est interdit de n’en pas appliquer une seule disposition ; quant à l’abroger entièrement, personne n’en a la possibilité » (De republica 3,22,33).
43. « Le vol est assurément puni par ta loi, Seigneur, et par la loi qui est écrite dans le cœur de l’homme et que l’iniquité elle-même n’efface pas » (Confessions 2,4,9).
44. LEONARD A.-M., Le fondement de la morale, Cerf, 1991, p. 287.
45. Id., p. 288.
46. L’auteur explique que la vertu morale de justice vise « non point d’abord le perfectionnement moral du sujet lui-même (comme le font les autres vertus), mais l’harmonie des relations humaines ». La justice est « la vertu qui nous incline à rendre à chacun ce qui est sien (…), c’est-à-dire ce qui lui revient (…) ». Et cet impératif de la justice « découle de l’impératif catégorique concret en lequel culmine la morale générale, à savoir l’impératif de l’amitié universelle par laquelle nous voulons que chacun devienne davantage lui-même et s’épanouisse librement ». La justice donc « n’est pas encore l’amitié, car l’unité qu’elle établit demeure extérieure, mais elle pose les conditions préalables requises pour une amitié authentique. » (Op. cit., pp. 275-276).
47. Id., pp. 289-290.
48. Id., pp. 275-279. A.-M. Léonard ajoute que, dans le sens classique, le « droit des gens » exprime « ce que, en tout lieu et en tout temps, généralement parlant, la conscience a reconnu comme s’imposant à elle et que la raison a consacré par des lois ou des coutumes, parmi les normes du droit naturel. Le droit des gens ressortit donc matériellement au droit naturel, mais formellement, dans la mesure où il implique une législation ou du moins une sanction coutumière, il relève du droit positif. Il est la part du droit positif qui sanctionne des exigences du droit naturel lui-même ou, inversement, il est la part du droit naturel que les nations ont jugé opportun de couler formellement comme telle en des dispositions légales. Le droit des gens est ainsi la traduction immédiate du droit naturel dans le droit positif, ce qui a pour conséquence qu’il représente généralement ce qu’il y a de commun entre les divers droits nationaux, pour ainsi dire le fonds juridique commun de l’humanité ». L’auteur ajoute immédiatement qu ‘à l’époque moderne, cette notion de « droit des gens » a subi une profonde mutation en étant identifiée à celle du droit international ». (op. cit., p. 277).
49. PIE XII, Humani generis.
50. PIE XII in Allocution aux membres du congrès des études humanistes, 25-9-1949.
51. N° 5.
52. N° 30.
53. N° 47.
54. N°51.
55. Evangelium vitae (EV), n°101.
56. Cf. Jn 18, 38-40.
57. CA, n°44.
58. VS, n° 101.
59. CA, n°46 .
60. In OR 15-9-98, p. 7.
61. Déclaration, mai 1990, in DC n° 2009, 1er juillet 1990, p. 665.
62. EV, n° 57.
63. L’Église et les défis du troisième millénaire, in DC n° 2269, 5 mai 2002, pp. 443-444.
64. CA, n° 46.
65. Notons que déjà dans l’antiquité, à la question : la justice existe-t-elle en soi, ou non ? Epicure répondait : « La justice n’existe pas en elle-même, elle est un contrat conclu entre les sociétés, dans n’importe quel lieu et à n’importe quelle époque, pour ne pas causer et pour ne pas subir de dommages ». (Maxime XXXIII, in Doctrines et maximes, Herman & Cie, 1925.
66. « Au sens strict, le nominalisme est la théorie selon laquelle il n’y a rien hors de l’esprit humain qui corresponde aux termes généraux tels que « homme » ou « être vivant » » (Lacoste). Mais si homme n’est qu’un nom, peut-on encore parler de nature humaine ?
67. V. 1265-1308.
68. V. 1285-1347.
69. Il écrit ailleurs : « Car c’est la règle des règles, et générale loi des lois, que chacun observe celles du lieu où il est » (Essais, op. cit., I, XXIII, p. 148). Et aussi cette affirmation aux accents très « kantiens » : « ...les lois se maintiennent en crédit, non parce qu’elles sont justes, mais parce qu’elles sont lois. C’est le fondement mystique de leur autorité ; elles n’en ont point d’autre. (…) Quiconque leur obéit parce qu’elles sont justes, ne leur obéit pas justement par où il doit » ( id., III, XIII, p. 1203).
70. Essais, Livre II, Chap. XII, Apologie de Raymond Sebond, Pléiade, 1950, pp. 652 et svtes.
71. 1623-1662.
72. Pensées, Gilbert Jeune, 1949, pp. 125-126.
73. Nicolas Machiavel (1469-1527). Ecrite en 1513, son œuvre essentielle Le Prince fut publiée en 1532, traduite en plusieurs langues et répandue dans toute l’Europe où elle connut une immense popularité dès la seconde moitié du XVIe siècle.
74. Le Prince, Le Livre de poche, 1962, pp. 123-127.
75. Au sens d’« être fidèle à sa parole », « tenir ses promesses »..
76. A cet endroit, Machiavel cite en exemple le pape Alexandre VI (1492-1503). « Jamais, écrit Machiavel, ne fut homme qui eût plus grande efficace ». « Il ne fit jamais rien que piper le monde ».
77. Machiavel cite ici, en exemple, mais sans le nommer, Ferdinand le Catholique (c’est-à-dire Ferdinand II d’Aragon, Ferdinand V de Castille et Ferdinand III de Naples), roi de Naples de 1504-1516. « Il ne chante, écrit Machiavel, d’autre chose que de paix et de foi ; et de l’un et de l’autre il est très grand ennemi ; et l’une et l’autre, s’il l’eût bien observée, lui eût souvent ôté ou son prestige ou ses États ».
78. 1588-1679.
79. Traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la république ecclésiastique et civile (1651), Dalloz, 1999.
80. On cite habituellement aussi comme « pères » de la « modernité » politique, outre Machiavel et Hobbes: Spinoza, Locke, Montesquieu et Rousseau. Cf. TINLAND Franck, Droit naturel, loi civile et souveraineté, PUF, 1988, consacré à Hobbes, Spinoza et Rousseau ; MANENT Pierre, Histoire intellectuelle du libéralisme, Pluriel-Fayard 2012, qui analyse la pensée de Hobbes, Locke et Montesquieu ; enfin, de Pierre Manent également, Naissances de la politique moderne, Machiavel, Hobbes, Rousseau, Payot, 1977.
81. Il est clair qu’il s’agit d’une fiction puisque l’anthropologie scientifique nous affirme que dès qu’il y a trace d’homme, il y a trace de société et donc de lois. Ainsi, pour Malinowski, il est inutile d’insister « sur le fait que l’homme même « sauvage » ou « primitif », est incapable d’agir instinctivement à l’encontre de ses instincts ou d’obéir à son insu à une règle à laquelle il se sentirait pourtant heureux de pouvoir se soustraire, ou qu’il est toujours prêt à défier ; inutile également de montrer que l’homme est incapable d’agir spontanément d’une manière qui serait en opposition avec tous ses appétits et toutes ses inclinations. La fonction fondamentale de la loi consiste à imposer un frein à certains penchants naturels, à enfermer les instincts humains dans certaines limites, afin de pouvoir les contrôler, et à obliger les hommes à suivre une conduite n’ayant rien de spontané, une conduite contrainte ; en d’autres termes, sa fonction consiste à assurer une coopération reposant sur des concessions et des sacrifices mutuels, en vue d’un but commun. Pour que cette tâche se trouve remplie, une nouvelle force, distincte des dispositions innées et spontanées, doit intervenir. » (Op. cit., p. 35).
   Hobbes en est plus ou moins conscient puisqu’il écrit à propos de l’ »état de nature » : « On pensera peut-être qu’un tel temps n’a jamais existé, ni un état de guerre tel que celui-ci. Je crois en effet qu’il n’en a jamais été ainsi, d’une manière générale dans le monde entier. Mais il y a beaucoup d’endroits où les hommes vivent ainsi actuellement. En effet, en maint endroit de l’Amérique, les sauvages, mis à part le gouvernement de petites familles dont la concorde dépend de la concupiscence naturelle, n’ont pas de gouvernement du tout, et ils vivent à ce jour de la manière quasi-animale que j’ai dite plus haut. De toute façon, on peut discerner le genre de vie qui prévaudrait s’il n’y avait pas de pouvoir commun à craindre, par le genre de vie où tombent ordinairement, lors d’une guerre civile, les hommes qui avaient jusqu’alors vécu sous un gouvernement pacifique » (op. cit., pp. 125-126). Comme le dit très pertinemment Tinland, cet « état de nature », « plus qu’une origine, c’est une menace. C’est l’état vers lequel tendent les rapports entre les hommes lorsque se dissout l’armature politique dans laquelle la Cité prend forme » (op. cit., p. 10). Il ne faut pas oublier que Hobbes a été très profondément marqué par les guerres civiles et religieuses qui ravageaient l’Angleterre.
82. Op. cit., I, XIII, p. 125.
83. I, XIV, p. 129.
84. Il s’agit d’un monstre que l’on évoque dans la Bible. Dans le livre de Job, par exemple, il est décrit comme un crocodile, un dragon (40, 25).
85. I, XV, p. 143.
86. I, XVII, pp. 177-178.
87. Cf. I, XVIII, pp. 179-191.
88. II, XXXI, p. 381. Notons que cette obsession de la puissance chez Hobbes a poussé Hannah Arendt à le présenter comme un des premiers théoriciens de l’impérialisme. « Hobbes fut le véritable philosophe de la bourgeoisie, parce qu’il avait compris que seule la prise de pouvoir politique peut garantir l’acquisition de la richesse conçue comme processus perpétuel, car le processus d’accumulation doit tôt ou tard détruire les limites territoriales existantes. Il avait deviné qu’une société qui s’était engagée sur la voie de l’acquisition perpétuelle devait mettre sur pied une organisation politique dynamique, capable de produire à son tour un Processus perpétuel de génération du pouvoir. Il sut même par la seule puissance de son imagination, esquisser les principaux traits psychologiques du nouveau type d’homme capable de s’adapter à une telle société et à son tyrannique corps politique » (Les origines du totalitarisme, L’impérialisme, Politique-Fayard, 1982, p. 48, mais tout le chapitre 2 serait à lire, pp. 28-50).
89. III, XXXV, p. 439.
90. III, XXXIX, pp. 493-494.
91. III, XLII, p. 563.
92. III, XLII, pp.
93. qu’on en juge encore : « 569-570.Le seul article de foi, l’unum necessarium, que l’Écriture pose comme absolument nécessaire au salut, est celui-ci: Jésus est le Christ. Par le nom de Christ on doit entendre le roi que Dieu avait déjà promis, par l’intermédiaire des prophètes de l’Ancien Testament, d’envoyer en ce monde, pour régner éternellement sur les Juifs et sur celles des autres nations qui croiraient en lui, sous son autorité, et pour leur donner cette vie éternelle qu’ils avaient perdu par le péché d’Adam » (III, XLIII, p. 611).
94. Hobbes dénonce l’inutilité des écoles grecques de philosophie : « La philosophie naturelle de ces écoles était un rêve plutôt qu’une science, et énoncé dans un langage absurde, dénué de toute signification (…). Leur philosophie morale n’est qu’une description de leurs propres passions. (…) Ces philosophes fabriquaient les règles du bon et du mauvais selon ce que personnellement ils aimaient et n’aimaient pas (…). Leur logique (…) n’est rien que des mots captieux et inventions conçues pour embarrasser (…). Pour conclure, il n’est rien de si absurde que quelques-uns des anciens philosophes (…) ne l’aient soutenu. Et je crois qu’il n’est guère possible d’avancer, en matière de philosophie naturelle, quelque chose de plus absurde que ce que l’on appelle aujourd’hui la métaphysique d’Aristote, ni de plus incompatible avec le gouvernement que ce qu’il a dit dans sa politique, ni de plus ignorant qu’une grande partie de son éthique » ( IV, XLVI, pp. 681-682). Il accusera cette « vaine philosophie » d’avoir envahi les universités et, à travers elles, l’Église par le biais de la théologie scolastique. Depuis lors, s’indigne Hobbes, on célèbre la République populaire et on condamne la tyrannie et on considère que c’est la loi qui doit régner et non les hommes.(IV, XLVI, pp. 683-691).
95. II, XVII, p. 177.
96. II, XXIX, p. 344.
97. Cf. www.philagora.net/grenier/leostrauss2.htm
98. On peut intercaler John Locke (1632-1704) entre ces deux penseurs. Ce trio est incontestablement en filiation. Même si Locke, conscient de la menace despotique du Léviathan, corrige son maître et met en exergue la passion économique, on retrouve chez lui l’ »état de nature » comme point de départ : « Les hommes étant nés tous également, ainsi qu’il a été prouvé, dans une liberté parfaite, et avec le droit de jouir paisiblement et sans contradiction, de tous les droits et les privilèges des lois de la nature ; chacun a, par la nature, le pouvoir, non seulement de conserver ses biens propres, c’est-à-dire, sa vie, sa liberté et ses richesses, contre toutes les entreprises, toutes les injures et tous les attentats des autres (…) ». On retrouve aussi chez lui l’idée qu’une société politique n’existe que là « où chacun des membres s’est dépouillé de son pouvoir naturel, et l’a remis entre les mains de la société, afin qu’elle en dispose dans toutes sortes de causes, qui n’empêchent point d’appeler toujours aux lois établies par elle ». (Traité du gouvernement civil (1690), Garnier-Flammarion, 1992, p. 206.
99. Du contrat social, op. cit., II, XI, p. 97.
100. Traité du gouvernement civil, op. cit., p. 209.
101. Baruch de Spinoza (1632-1677).
102. 1670. Cf. Œuvres complètes, Pléiade-NRF, 1954, pp. 606-908.
103. Tractatus, chap. XVI, in op. cit, pp. 824-826. Dans le Tractatus politicus, ouvrage inachevé, Spinoza explique : « le droit dont la jouissance appartient à Dieu s’étend sur tout, sans restriction ; d’autre part, ce droit n’exprime rien que la puissance divine, considérée en tant qu’absolument libre ; il s’ensuit que le droit dont jouit, selon la nature, toute réalité naturelle est mesuré par le degré de sa puissance, tant d’exister que d’exercer une action. Car la puissance, grâce à laquelle chacune d’elles existe et exerce une action, n’est autre que la puissance divine absolument libre, elle-même. » (Chap. II, §3, in op. cit., p. 923).
104. Id., p. 837.
105. Id., pp. 830-831.
106. Id., p. 833. Comparons avec J.-J. Rousseau qui, dans son pacte social, évoque « l’aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté : car, premièrement, chacun se donnant tout entier, la condition est égale pour tous, nul n’a intérêt de la rendre onéreuse aux autres.
   De plus, l’aliénation se faisant sans réserve, l’union est aussi parfaite qu’elle peut l’être, et nul associé n’a plus rien à réclamer: car, s’il restait quelques droits aux particuliers, comme il n’y aurait aucun supérieur commun qui pût prononcer entre eux et le public, chacun, étant en quelque point son propre juge, prétendrait bientôt l’être en tous ; l’état de nature subsisterait, et l’association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine.
   Enfin, chacun se donnant à tous ne se donne à personne ; et comme il n’y a pas un associé sur lequel on n’acquière le même droit qu’on lui cède sur soi, on gagne l’équivalent de tout ce qu’on perd, et plus de force pour conserver ce qu’on a ». Dès lors, le pacte peut se définir ainsi: « Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons encore chaque membre comme partie indivisible du tout » (Du contrat social, op. cit., Livre I, chap. VI).
   Quant à savoir ce qui sépare Hobbes de Spinoza, celui-ci l’a lui-même précisé : « cette différence consiste en ce que je maintiens toujours le droit naturel et que je n’accorde dans une cité quelconque de droit au souverain sur les sujets que dans la mesure où, par la puissance, il l’emporte sur eux ; c’est la continuation de l’état de nature » (Lettre à Jarig Jelles, 2-6-1674, in op. cit., p. 1230).
107. C’est le régime qui « s’éloigne le moins de la situation naturelle » (Tractatus, chap. XX, op. cit., p. 905).
108. Tractatus, op. cit., pp. 833-834.
109. En réalité, le pacte conclu entre les hommes qui entrent en société se veut à l’image du pacte conclu entre Dieu et les hommes. Spinoza s’appuie très longuement dans le Tractatus sur l’Écriture et, en particulier, sur l’histoire des Hébreux. Or, comme le montre Shmuel Trigano, « l’Alliance, à la différence du Contrat, n’est que par ricochet l’alliance des hommes entre eux. C’est de l’Alliance nouée entre Israël et Dieu que le processus par lequel s’institue le peuple d’Israël, en lui-même et pour lui-même, se met en place. C’est à travers l’Alliance avec Dieu que l’alliance des Juifs, se met en place » ( Philosophie de la loi, L’origine de la politique dans la Tora, Cerf, 1991, p. 11).
110. Tractatus, op. cit., pp. 839-840.
111. Id., pp. 840-841.
112. Id., chap. XX, pp. 896-897.
113. Id., pp. 899-900.
114. Id., p. 905.
115. C’est-à-dire, pour Spinoza, l’amour du prochain.
116. Id., p. 908.
117. Op. cit., II, VI, p. 83.
118. Id., II, XII, p. 100.
119. (1881-1973). Né à Prague dans une famille juive de langue allemande, Kelsen fit ses études dans cette ville puis à Vienne et à Heidelberg. Il enseigna le droit à Vienne, Genève, Cologne et Prague. En 1940, il émigre aux États-Unis et enseigne à Harvard et Berkeley. Il participera à la préparation du procès de Nuremberg. Parmi ses œuvres majeures traduites en français, notons Théorie générale du droit international public, RCADI, 1953, vol. 84., Théorie pure du droit, Thevenez, 1988, Théorie générale des normes, PUF, 1996 et Théorie générale du droit et de l’État, Bruylant-LGDJ, 1997.
121. Cf. supra. Notons, en passant, que, pour Kelsen, l’ordre juridique international est encore primitif dans la mesure où il ne dispose ni d’une police ni d’une justice complètement organisée.
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