⁢d. Dans le monde chrétien

« …​de même qu’en tout artisan préexiste la raison des choses qui sont effectuées par son art, ainsi faut-il qu’en tout gouvernant préexiste la raison de l’ordre qui réglera les actes qu’auront à accomplir ceux qui sont soumis à son gouvernement. Et tout comme la raison des choses à faire par l’art reçoit le nom d’art ou d’exemplaire des œuvres réalisées, ainsi la raison directrice des actes sujets mérite le nom de loi, une fois assurés les autres éléments qui entrent dans la définition de la loi.

Or c’est par sagesse que Dieu est créateur de toutes les choses ; vis-à-vis desquelles il est comme un artisan vis-à-vis de ses œuvres. Il est aussi le gouverneur de tous les actes et de toutes les motions que l’on trouve en chacune des créatures.

Par conséquent, de même que la raison de la divine sagesse, en tant qu’elle a créé toutes choses, reçoit le nom d’art ou d’exemplaire ou d’idée, de même aussi la raison de la divine sagesse qui meut toutes choses à la fin qui leur est due, mérite-t-elle le nom de loi.

Il suit de là que la loi éternelle n’est rien autre que la raison de la divine sagesse, en tant qu’elle dirige tous les actes et toutes les motions. »⁠^[12] Cette loi n’est pas connaissable en elle-même mais on peut en connaître quelque chose par ses effets « car toute connaissance de la vérité est comme un reflet et une participation de la loi éternelle, qui est l’immuable vérité (…). Or la vérité, tous la connaissent de quelque façon, au moins quant aux principes communs de la loi naturelle. Pour le reste, ils participent à la connaissance de la vérité, les uns plus, les autres moins ; et par suite, ils connaissent aussi plus ou moins la loi éternelle ». ⁠^[13]

Pour saint Thomas, « toutes lois, dans la mesure où elles participent d’une droite raison, dérivent de la loi éternelle ».⁠^[14]

Si la loi éternelle est la raison du gouvernement divin, « tout ce qui est soumis au gouvernement divin, l’est aussi à la loi éternelle ; ce qui, au contraire, n’est pas soumis au gouvernement éternel, ne l’est pas davantage à la loi éternelle.

Cette distinction peut être éclairée par un exemple emprunté à ce qui nous concerne. Il n’y a, en effet, que ce qui peut être réalisé par l’homme qui soit soumis au gouvernement humain ; mais ce qui relève de la nature même de l’homme, échappe à ce gouvernement : par exemple que l’homme ait une âme ou soit doté de deux pieds et de deux mains. Ainsi donc est soumis à la loi éternelle tout ce qui se trouve dans les êtres créés par Dieu, qu’il s’agisse de choses nécessaires ou de choses contingentes. Mais ce qui se rapporte à la nature ou à l’essence divine, n’est pas sujet de la loi éternelle ; cela se confond plutôt avec cette loi même ».⁠^[15]

Tous les êtres créés par Dieu sont soumis à la loi éternelle de deux manières : « suivant que la loi éternelle est participée sous forme de connaissance ; ou par mode d’action et de passivité, en tant que participée sous forme de principe interne d’activité. C’est précisément de cette seconde manière que les créatures sans raison sont soumises à la loi éternelle (…). Par ailleurs, la créature raisonnable tout en possédant ce qui lui est commun avec tous les autres êtres créés, a cependant en propre cet élément d’être douée de raison. C’est pourquoi elle se trouve être soumise à la loi éternelle à un double titre: d’abord, parce qu’elle a une certaine connaissance de la loi éternelle (…) ; et de plus parce qu’il existe en toute créature raisonnable un penchant naturel vers ce qui est conforme à la loi naturelle : « Nous sommes, en effet, naturellement enclins à être vertueux », dit Aristote ».⁠^[16]

« La loi naturelle n’est pas autre chose qu’une participation de la loi éternelle dans la créature raisonnable ».⁠^[17] Cette loi est à la fois divine c’est-à-dire inscrite en l’homme par Dieu mais humaine dans la mesure où elle est aussi œuvre de la raison. C’est ce qui explique sa permanence et ses éclipses.

Le principe fondateur de cette loi naturelle est qu’il faut faire le bien et éviter le mal : « de même que l’être est, en tout premier lieu, objet de connaissance proprement dite, de même le bien est la première notion saisie par la raison pratique qui est adaptée à l’action. En effet, tout ce qui agit, le fait en vue d’une fin qui a valeur de bien. C’est pourquoi le principe premier, pour la raison pratique, est celui qui se base sur la notion de bien, à savoir qu’il faut faire et rechercher le bien et éviter le mal. Tel est le premier précepte de la loi. C’est sur cet axiome que se fondent tous les autres préceptes de la loi naturelle (…). »⁠^[18]

Quels sont-ils ? Le bien ayant valeur de fin, sont saisis comme des biens « toutes les choses auxquelles l’homme se sent porté naturellement (…) ». Et  »c’est selon l’ordre même des inclinations naturelles que se prend l’ordre des préceptes de la loi naturelle ».

Saint Thomas en énumère trois.

En tant qu’être, « l’homme se sent d’abord attiré à rechercher le bien correspondant à sa nature, en quoi il est semblable à toutes les autres substances : en ce sens que toute substance quelconque recherche la conservation de son être, selon sa nature propre. Selon cet instinct, tout ce qui assure la conservation humaine et tout ce qui empêche le contraire de cette vie, c’est-à-dire la mort, relèvent de la loi naturelle ».

En tant qu’animal, « en second lieu, il y a dans l’homme une inclination à rechercher certains biens plus spéciaux, conformes à la nature, qui lui est commune avec les autres animaux. Ainsi, appartient à la loi naturelle ce que l’instinct naturel apprend à tous les animaux, par exemple l’union du mâle et de la femelle, le soin des petits, etc.. »

Puisqu’il est animal raisonnable, « en troisième lieu, on trouve dans l’homme un attrait vers le bien conforme à sa nature d’être raisonnable, qui lui est propre ; ainsi se sent-il un désir naturel de connaître la vérité sur Dieu et de vivre en société. En suite de quoi appartient à la loi naturelle tout ce qui relève de cet attrait propre : part exemple qu’il évite l’ignorance, ou ne fasse pas de tort à son prochain avec lequel il doit entretenir des rapports, et en général toute autre prescription de ce genre ».⁠^[19]

Cette loi est-elle la même pour tous ? St Thomas répond que « la loi de nature est identique pour tous, dans ses premiers principes généraux, tout autant selon sa rectitude objective que selon la connaissance qu’on peut en avoir. Quant à certaines de ses applications particulières qui sont comme les conclusions des principes généraux, elle est identique pour tous dans la plupart des cas selon la rectitude objective et selon la connaissance qu’on en possède : toutefois, en quelques cas, elle peut comporter des exceptions, d’abord dans sa rectitude objective elle-même, à cause de certains obstacles spéciaux (de la même façon que les natures soumises à la génération et à la corruption manquent leurs effets, accidentellement, à raison des obstacles rencontrés) ; elle comporte encore des exceptions quant à la connaissance que l’on a d’elle-même ; c’est la conséquence de ce fait que certaines personnes ont une raison déformée par la passion, par une coutume perverse ou par une mauvaise disposition de la nature. Ainsi jadis, chez les peuples germains, le brigandage n’était pas considéré comme une iniquité, alors qu’il est expressément contraire à la loi naturelle ».⁠^[20]

Il est intéressant de noter, à cet endroit, comment saint Thomas répond à ceux qui disent que la loi naturelle n’est pas unique pour tous dans la mesure où elle serait contenue dans la Loi et dans l’Évangile alors que tous ne leur obéissent pas. « Cette phrase, explique saint Thomas, ne doit pas être comprise en ce sens que tout ce qui est compris dans la loi mosaïque et dans l’Évangile, relève de la loi naturelle, puisque beaucoup de leurs prescriptions sont au-dessus de la nature ; mais en ce sens que tout ce qui est de la loi de nature s’y trouve pleinement exposé. Aussi bien Gratien, après avoir dit que « le droit naturel est celui qui est contenu dans la Loi et l’Évangile », ajoute immédiatement pour illustrer d’un exemple sa pensée : « En vertu de ce droit, chacun reçoit l’ordre de faire à autrui ce qu’il veut qu’on lui fasse à lui-même ». »⁠^[21]

Se pose alors la question de savoir si la loi de nature peut subir des modifications. La réponse de saint Thomas nous introduit tout doucement aux réflexions qu’il fera sur la loi humaine. En effet, la loi naturelle peut être changée de deux manières. « d’une part, on peut lui ajouter certaines prescriptions ; et rien n’empêche, en ce sens, que la loi naturelle subisse un changement. De fait, on a ajouté à la loi naturelle - soit par la loi divine, soit par les lois humaines, - beaucoup de choses qui sont utiles à la vie de l’homme. d’autre part, on peut concevoir un changement dans la loi naturelle, par mode de suppression, en ce sens qu’une prescription pourrait disparaître de la loi de la nature, alors qu’elle en faisait partie auparavant ? De cette manière, la loi de nature est absolument immuable, quant à ses préceptes premiers. Mais pour ses préceptes seconds dont nous avons dit (…) qu’ils étaient comme des conclusions propres toutes proches des premiers principes, la loi naturelle ne change pas, au point que son contenu ne soit toujours juste, au moins dans la plupart des cas. Toutefois, il peut y avoir, et à titre d’exception, en raison de certaines causes spéciales qui mettent obstacle à l’application de tels préceptes (…). »⁠^[22]

Avec Aristote, saint Thomas commence par affirmer la nécessité des lois « pour la paix et la vertu humaines (…). Ainsi s’exprime le Philosophe : « L’homme, s’il est parfaitement vertueux, est le meilleur des animaux ; mais s’il est privé de loi et de justice, il est le pire d’entre eux » ; car pour assouvir ses passions et ses cruautés, l’homme possède des armes dont les autres animaux sont dépourvus ».⁠^[23]

Ceci dit, la question cruciale est de savoir si les lois humaines dérivent de la loi naturelle.

« Saint Augustin déclare : « Il ne semble pas que ce soit une loi, celle qui ne serait pas juste ». C’est pourquoi une loi n’a de valeur que dans la mesure où elle participe à la justice. Or dans les affaires humaines, une chose est dite « juste » du fait qu’elle est droite, conformément à la règle de la raison. Mais la règle première de la raison est la loi de nature, comme il ressort des articles précédents. Partant, toute loi portée par les hommes n’a valeur de loi que dans la mesure où elle dérive de la loi de nature. Si elle dévie, en quelque point, de la loi naturelle, ce n’est déjà plus une loi, mais une corruption de la loi.

Il faut savoir cependant qu’il y a une double dérivation de la loi naturelle : d’une part, comme des conclusions par rapport aux principes ; d’autre part, comme des déterminations quelconques de règles générales et indéterminées. Le premier mode ressemble à celui de diverses sciences où les conclusions démonstratives se tirent des principes. Quant au second mode, il ressemble à ce qui se passe dans les arts quand les modèles communs sont déterminés à une œuvre particulière ; tel est le cas de l’architecte qui doit préciser la détermination de la forme générale « maison » à telle ou telle forme d’habitation. En résumé, certaines dispositions légales dérivent des principes généraux de la loi naturelle à titre de conclusions : ainsi le précepte « il ne faut pas tuer » peut dériver comme une conclusion du principe : « il ne faut pas faire le mal ». Mais certaines dispositions légales dérivent des mêmes principes à titre de détermination : ainsi la loi de nature prescrit que celui qui commet une faute, soit puni ; mais qu’il soit puni de telle peine, cela est une détermination de la loi de nature.

On retrouve donc ces deux sortes de dispositions légales dans la loi humaine. Mais celles qui relèvent du premier mode, sont contenues dans la loi humaine non seulement comme prescrites par cette loi, mais elles tiennent une partie de leur pouvoir de la loi naturelle. Quant à celles qui répondent au deuxième mode, elles ne tiennent leur pouvoir que de la loi humaine seule ».⁠^[24]

Un peu plus loin, saint Thomas divisera ce droit positif « en droit des gens et en droit civil, selon les deux manières dont un précepte peut dériver de la loi naturelle. Car au droit des gens se rattachent les préceptes qui dérivent de la loi naturelle par mode de conclusions dérivées des principes : tels que les jutes ventes et achats et autres choses semblables, sans lesquelles les hommes ne pourraient avoir aucune vie sociale ; ce qui est pourtant enraciné dans la loi naturelle, puisque l’homme est par nature un animal social. Quant aux préceptes qui dérivent de la loi naturelle par mode de détermination particulière, ils relèvent du droit civil, selon que chaque cité détermine ce qui est à sa convenance ».⁠^[25] On a compris d’après la description de saint Thomas que ce qu’il appelle droit civil est aujourd’hui ce qu’on appelle droit positif au sens strict du terme.

Quoi qu’il en soit, le but de la loi humaine est le bien commun. « Or ce bien commun s’intègre d’une multitude. C’est pourquoi il faut que la loi vise une multitude et quant aux personnes, et quant aux affaires, et quant aux temps. De fait, la communauté de la cité est composée de nombreuses personnes, et son bien se réalise par des actions multiples ; et il n’est pas uniquement institué pour durer quelque temps, mais pour qu’il persévère par la succession des citoyens (…). »⁠^[26] Ici apparaît très clairement le réalisme de saint Thomas qui sait que la loi doit faire le lien entre des principes dits intangibles, des situations concrètes mouvantes et particulières et le bien commun d’une société. C’est pourquoi on ne pourra pas confondre la loi humaine et la loi morale. « La mesure, explique saint Thomas, doit être homogène avec ce qui est mesuré (…) : il faut, en effet, des mesures diverses pour mesurer des réalités différentes. Il s’ensuit que les loi, elles aussi, doivent être imposées aux hommes suivant la condition de ceux-ci. Saint Isidore le déclare : « La loi doit être possible et selon la nature et selon la coutume du pays ». Par ailleurs, la puissance ou la faculté d’agir procède d’une aptitude intérieure résultant de l’exercice, ou encore d’une disposition du sujet : de fait, la même chose n’est pas possible pour celui qui ne possède pas l’habitus de la vertu et pour le vertueux ; de même qu’une même chose n’est pas possible pour l’enfant et pour l’homme fait. C’est pourquoi on ne porte pas une loi identique pour les enfants et pour les adultes : on permet aux enfants beaucoup de choses que l’‘on punit ou tout au moins que l’on blâme chez les adultes. Et pareillement, on permet aux hommes imparfaits beaucoup de choses que l’on ne peut tolérer chez les hommes vertueux.

Or la loi humaine est portée pour la masse des hommes, et la plupart d’entre eux ne sont point de vertu éprouvée. C’est pourquoi la loi humaine ne prohibe pas tous les vices dont les hommes vertueux s’abstiennent ; mais uniquement les plus graves, dont il est possible à la majeure partie des gens de s’abstenir ; et spécialement ceux qui tournent au dommage d’autrui. Sans la prohibition de ces vices-là, en effet, la vie en société serait impossible pour l’humanité ; aussi interdit-on, par la loi humaine, les assassinats, les vols et les autres crimes de ce genre ».⁠^[27] De même que la loi humaine ne réprime pas tous les vices, elle n’a pas non plus à commander « tous les actes de toutes les vertus ; mais seulement ceux qui peuvent concourir au bien général, soit immédiatement, par exemple quand certains actes sont directement accomplis en vue du bien commun ; soit médiatement, par exemple quand le législateur porte certaines prescriptions ayant trait à la bonne discipline qui forme les citoyens au respect du bien commun, de la justice et de la paix ».⁠^[28] Saint Thomas va même plus loin. Conscient que « la loi établie par les hommes contient des préceptes particuliers, selon les divers cas qui se présentent », que « la loi humaine ne peut pas être entièrement immuable » et que « la rectitude de la loi (…) est relative à l’utilité générale, à laquelle une chose unique et identique à elle-même n’est pas toujours adaptée », sachant aussi « qu’il semble naturel à la raison humaine de parvenir progressivement de l’imparfait au parfait »⁠^[29], saint Thomas n’hésite pas à se demander s’il faut toujours changer la loi humaine quand on trouve quelque chose de mieux. Voici sa réponse : « Nous avons dit à l’article précédent qu’une loi humaine était changée à juste titre dans la mesure où son changement profitait au bien public. Or la seule modification de la loi constitue, par elle-même, une sorte de préjudice à l’intérêt général. La raison en est que pour assurer l’observation des lois, l’accoutumance joue un rôle de premier ordre : à ce point que ce qui se fait contre la coutume générale, même s’il s’agit de choses de peu d’importance, paraît encore très grave. C’est pourquoi quand il s’opère un changement de loi, la force de la contrainte légale diminue dans la mesure même où la coutume a disparu. Telle est la raison pour laquelle la loi humaine ne doit jamais être changée, à moins que la compensation, apportée d’un côté au bien commun, équivaille au tort qui lui est porté par ailleurs. Ce cas se présente quand une utilité très grande et absolument évidente résulte d’un statut nouveau, ou encore quand il y a une nécessité extrême résultant de ce que la loi usuelle contient une iniquité manifeste, ou que son observation est très nuisible. Aussi est-il noté par le Jurisconsulte⁠^[30] que « dans les choses nouvelles à établir, l’utilité doit être évidente pour qu’on renonce au droit qui a longtemps été tenu pour équitable ». » ⁠^[31]

A propos de la coutume, saint Thomas apporte une précision très intéressante dans le contexte de nos démocraties où la tendance est d’adapter la loi aux mœurs : « Il se peut (…) que par le moyen des actes surtout s’ils sont multipliés, comme c’est le cas de ceux qui créent une coutume, la loi soit modifiée ou expliquée, et même que des pratiques s’établissent qui obtiennent force de loi. Cela revient à dire que par les actes extérieurs multipliés, on exprime de façon très efficace et le mouvement intérieur de la volonté et la conception de la raison ; car, enfin, quand un acte se répète un grand nombre de fois, cela paraît bien émaner d’un jugement délibéré de la raison. Pour ce motif, la coutume a force de loi, supprime la loi et interprète la loi ». Il en conclut que « s’il s’agit d’une société libre capable de faire elle-même sa loi, il faut compter davantage sur le consentement unanime du peuple pour faire observer une disposition rendue manifeste par coutume, que sur l’autorité du chef qui n’a le pouvoir de faire des lois qu’au titre de représentant de la multitude. C’est pourquoi, encore que les individus pris isolément ne puissent pas faire de loi, cependant le peuple tout entier peut légiférer ». Il ne faut toutefois pas oublier, et la restriction est de taille, que « la loi naturelle et divine procède de la volonté divine (…). Elle ne peut pas, par conséquent, être changée par une coutume émanée de la volonté de l’homme, mais uniquement par l’autorité divine. Il s’ensuit qu’aucune coutume ne peut prévaloir contre la loi divine ou la loi naturelle »⁠^[32].

En somme, et très pratiquement, comment distinguera-t-on la loi juste de la loi injuste ? Commentant saint Thomas⁠^[33], Ch. Journet nous l’explique : « La loi doit être juste à raison de sa fin, en étant ordonnée au bien commun ; à raison de son auteur, en n’excédant pas le pouvoir qui la promulgue ; à raison de sa forme, en répartissant proportionnellement les tâches en fonction du bien commun. Ces trois conditions doivent être réunies pour qu’une loi soit juste. De telles lois sont des leges legales, qui obligent dans le for de la conscience.

Les lois peuvent être injustes de deux manières. d’abord comme contraires au bien temporel ; lois visant le bien du parti au pouvoir au lieu du bien commun ; lois dépassant la compétence du pouvoir ; lois répartissant inégalement les tâches. Un seul de ces défauts suffit à rendre une loi injuste. De telles lois magis sunt violentiae quam leges. Elles n’obligent pas en conscience, si ce n’est en vue d’éviter un désordre ; ou plutôt, la loi d’éviter le désordre subsiste seule. Et il y a des lois contraires au bien éternel, prescrivant le meurtre ou la statolâtrie, qu’on ne saurait observer sous aucun prétexte »⁠^[34].

Chez Platon comme chez Aristote, la pensée politique est dominée par l’idée de fin. Chaque être est appelée par nature à la réalisation d’une fin qui lui est propre. L’homme est appelé par nature à devenir ce qu’il est, c’est-à-dire toujours plus homme. C’est en cela que consiste la vertu : accomplir sa propre nature. Dès lors, le bon régime est celui qui permet à l’homme de devenir vertueux, d’accomplir sa nature.

Saint Thomas reprend cette idée mais la corrige. Vu le poids du péché originel, la nature ne peut parvenir par elle-même à l’achèvement de sa fin. Elle a besoin de la grâce. d’autre part, tandis que chez Platon comme chez Aristote, malheureusement, tous les hommes n’ont pas la même finalité essentielle et que tous ne peuvent être des citoyens à part entière, saint Thomas insiste sur le fait que l’homme, quel qu’il soit, n’atteint son bien qu’en communauté. Le rôle de la loi est donc d’ajuster les actions individuelles au bien commun.

Malgré les différences signalées, la réflexion des trois penseurs, comme celle des stoïciens, est dominée par cette idée de bien à réaliser. Un bien que la raison peut objectivement définir, un bien d’ordre moral qui mesure la loi positive.

Cet édifice lentement mûri à travers les siècles, va subir divers assauts⁠^[65].

Pour Machiavel⁠^[73], il n’y a plus de science politique dans la mesure où il n’y a plus de règles générales mais des faits particuliers qui nous obligent sans cesse à inventer et à nous adapter. L’action doit réussir indépendamment d’un bien en soi. Tout n’est plus qu’une qustion de moyens à trouver ou à choisir pour la réussite de l’entreprise.

La politique rompt avec la morale. Seul compte l’intérêt de l’État qui se confond avec la personne du Prince.

Il n’est pas inutile de relire quelques extraits du célèbre chapitre XVIII du Prince qui illustre parfaitement le changement radical de perspective⁠^[74]:

« Chacun entend assez qu’il est fort louable à un prince de maintenir sa foi⁠^[75] et vivre en intégrité, non pas avec des ruses et tromperies. Néanmoins on voit par expérience de notre temps que ces princes se sont faits grands qui n’ont pas tenu grand compte de leur foi, et qui ont su par ruse circonvenir l’esprit des hommes, et à la fin ils ont surpassé ceux qui se sont fondés sur la loyauté.

Il faut donc savoir qu’il y a deux manières de combattre, l’une par les lois, l’autre par la force : la première sorte est propre aux hommes, la seconde propre aux bêtes ; mais comme la première bien souvent ne suffit pas, il faut recourir à la seconde. Ce pourquoi est nécessaire au prince de savoir bien pratiquer la bête et l’homme. (…) Il faut qu’un prince sache user de l’une ou l’autre nature, et que l’une sans l’autre n’est pas durable. Puis donc qu’un prince doit savoir bien user de la bête, il en doit choisir le renard et le lion ; (…) renard pour connaître les filets, et lion pour faire peur aux loups. Ceux qui simplement veulent faire les lions, ils n’y entendent rien. Partant le sage seigneur ne peut garder sa foi si cette observance lui tourne à rebours, et que les causes qui l’ont induit à promesse soient éteintes. d’autant que si les hommes étaient tous gens de bien, mon précepte serait nul, mais comme ils sont méchants et qu’ils ne te la garderaient pas, toi non plus tu n’as pas à la leur garder. Et jamais n’a eu défaut d’excuses légitimes pour colorer son manque de foi ; et s’en pourraient alléguer infinis exemples du temps présent, montrant combien de paix, combien de promesses ont été faites en vain et mises à néant par l’infidélité des princes, et qu’à celui qui a mieux su faire le renard, ses affaires vont mieux. Mais il est besoin de savoir bien colorer cette nature, bien feindre et déguiser ; et les hommes sont tant simples et obéissent tant aux nécessités présentes, que celui qui trompe trouvera toujours quelqu’un qui se laissera tromper.⁠^[76]

(…) Il n’est (…) pas nécessaire à un prince d’avoir toutes les qualités dessus nommées, mais bien il faut qu’il paraisse les avoir. Et même, j’oserai bien dire que, s’il les a et qu’il les observe toujours, elles lui portent dommage ; mais faisant beau semblant de les avoir, alors elles sont profitables ; comme de sembler être pitoyable, fidèle, humain, intègre, religieux ; et de l’être, mais arrêtant alors ton esprit à cela que, s’il faut ne l’être point, tu puisses et saches user du contraire. Et il faut aussi noter qu’un prince, surtout quand il est nouveau, il ne peut bonnement observer toutes ces conditions par lesquelles on est estimé homme de bien ; car il est souvent contraint, pour maintenir ses États, d’agir contre sa parole, contre la charité, contre l’humanité, contre la religion. Ce pourquoi il faut qu’il ait l’entendement prêt à tourner selon que les vents de fortune et variations des choses lui commandent, et, comme j’ai déjà dit, ne s’éloigner pas du bien, s’il peut, mais savoir entrer au mal, s’il y a nécessité.

Le prince doit donc soigneusement prendre garde que jamais ne lui sorte de la bouche propos qui ne soit plein des cinq qualités que j’ai dessus nommées, et sembler, à qui l’oit et voit, toute miséricorde, toute fidélité, toute intégrité, toute religion. Et n’y a chose plus nécessaire que de sembler posséder cette dernière qualité. Les hommes, en général, jugent plutôt aux yeux qu’aux mains, car chacun peut voir facilement, mais sentir, bien peu. Tout le monde voit bien ce que tu sembles, mais bien peu ont le sentiment de ce que tu es ; et ces peu-là n’osent contredire à l’opinion du grand nombre, qui ont de leur côté la majesté de l’État qui les soutient ; et pour les actions de tous les hommes et spécialement des princes (car là on n’en peut appeler à autre juge), on regarde quel a été le succès. qu’un prince donc se propose pour son but de vaincre, et de maintenir l’État : les moyens seront toujours estimés honorables et loués de chacun ; car le vulgaire ne juge que de ce qu’il voit et de ce qui advient ; or, en ce monde il n’y a que le vulgaire ; et le petit nombre ne compte point, quand le grand nombre a de quoi s’appuyer »⁠^[77].

Machiavel sait ce qu’est le bien et le mal. Mais le souci de l’efficacité le conduit à conseiller de les utiliser indifféremment en fonction seulement du but à atteindre. Et pour la simple raison que cette pratique existe et que les hommes sont « méchants ». Qui plus est, il recommande d’utiliser uniquement le bien en « image », pour le paraître dans la mesure où la plupart ne jugent que sur les apparences et sur les résultats. Cette page cynique mais lucide de Machiavel semble bien expliquer pourquoi tant de politiciens corrompus gardent les faveurs d’un public qui ne retient que la bonhomie manifestée et les services rendus.

Le positivisme inauguré par ces ancêtres des XVIIe et XVIIIe siècles culmine, à l’époque contemporaine, dans l’œuvre d’Hans Kelsen⁠^[119] dont la pensée a exercé et exerce encore aujourd’hui une influence majeure.

En bref, Kelsen proclame l’autonomie du droit dégagé de tout élément qui ne serait pas juridique, qu’il soit psychologique, sociologique, politique, éthique ou religieux. Le droit est donc exclusivement et purement positif.

Se pose alors la question que l’on peut poser à tout positiviste: comment garantir la validité objective de la norme ? La réponse de Kelsen est simple : elle est strictement liée à la procédure de sa formation. Une norme est valide « si elle est conforme à la norme supérieure de la procédure selon laquelle elle a été posée ». Conforme à cette norme ou, du moins, compatible avec elle, « ce qui veut dire que la loi doit être formellement conforme à la constitution, le décret d’application doit être formellement conforme à la loi, l’arrêté doit être formellement conforme au décret, la décision juridictionnelle doit respecter la procédure, etc.. »

Cette conception identifie évidemment le droit à l’État. L’expression « État de droit » trouve donc son sens plénier et désigne « un ordre juridique positif dans lequel le pouvoir ne peut être exercé que dans la forme juridique par des dirigeants juridiquement désignés sur des dirigés juridiquement définis ».

Le droit n’est plus qu’une technique de régulation au service de l’État.

Toutefois, une question se pose encore : chaque norme ne pouvant trouver sa validité que dans la norme supérieure, sur quoi se fonde la validité de la Constitution qui se trouve au sommet de cette pyramide de normes hiérarchisées ?

Pour Kelsen, la Constitution est une fiction à laquelle on doit obéir. On ne peut, pour lui, la justifier moralement ou religieusement. L’obéissance à la Constitution est une « nécessité fonctionnelle ».⁠^[120]

Enfin, entre le droit interne et le droit international, qui a la préséance ? La réponse de Kelsen ne surprendra pas si l’on se souvient de sa logique hiérarchique. Le droit international est supérieur aux droits internes qui, depuis la fondation de l’ONU, doivent respecter ses normes.  »Les constitutions des États ne sont valides que si leurs gouvernements sont légitimes parce qu’effectifs, c’est-à-dire parce qu’opérationnels pour faire appliquer le droit international »⁠^[121].

Comment ce droit international se constitue-t-il actuellement ? Respecte-t-il des normes ? De quelle nature ? Quels sont les enjeux de cette prééminence du doit international ? Telles sont les questions qui restent en suspens et que nous aborderons plus loin.