S’appuyant sur une connaissance profonde du droit romain et du droit canonique, la pratique du management, la psychanalyse et les arts, Pierre Legendre, historien du droit, dénonce le danger d’une dissolution de l’État et du droit, à l’époque contemporaine, qui favorise « une escalade de l’obscurantisme ». Nous assistons en occident, sous les coups de l’individualisme, à une « débâcle normative » qui affecte l’État qui, en principe et depuis le Moyen Age, est « la construction normative, institutionnelle »[1] : « la modernité commence au XIIe siècle avec le Moyen Age classique, quand le christianisme s’est approprié le legs historique du droit romain en sommeil depuis plus de 500 ans. Ce fut le début de l’État moderne, qui bat aujourd’hui en retraite sous les coups de l’affirmation de l’individu. »
L’État actuel tend à rompre avec la raison laissant libre cours au fantasme et le droit oublieux de ses origines romaine et canonique s’adapte aux faits. Un exemple significatif est fourni par l’apparition des contrats de vie commune : « les États contemporains, explique Legendre, se lavent les mains quant au noyau dur de la raison qui est la différence des sexes, l’enjeu œdipien. Ils renvoient aux divers réseaux féodalisés d’aujourd’hui l’aptitude à imposer législation et jurisprudence[2]. Pensez aux initiatives prises par les homosexuels. Le petit épisode du pacs est révélateur de ce que l’État se dessaisit de ses fonctions de garant de la raison. Freud avait montré l’omniprésence du désir homosexuel comme effet de la bisexualité psychique. La position homosexuelle, qui comporte une part de transgression, est omniprésente. L’Occident a su conquérir la non-ségrégation, et la liberté a été chèrement conquise, mais de là à instituer l’homosexualité avec un statut familial, c’est mettre le principe démocratique au service du fantasme. C’est fatal, dans la mesure où le droit, fondé sur le principe généalogique, laisse la place à une époque hédoniste héritière de nazisme. En effet, Hitler, en s’emparant du pouvoir, du lieu totémique, des emblèmes, de la logique du garant, a produit des assassins innocents. Après Primo Levi[3] et Robert Antelme[4], je dirai qu’il n’y a aucune différence entre le SS et moi, si ce n’est que pour le SS, le fantasme est roi. Le fantasme, comme le rêve qui n’appartient à personne d’autre qu’au sujet (personne ne peut rêver à la place d’un autre), ne demande qu’à déborder. La logique hitlérienne a installé la logique hédoniste qui refuse la dimension sacrificielle de la vie. Aujourd’hui chacun peut se fabriquer sa raison dès lors que le fantasme prime et que le droit n’est plus qu’une machine à enregistrer des pratiques ». Or, l’État doit reproduire « du sujet institué, en garantissant le principe universel de non-contradiction : un homme n’est pas une femme, une femme n’est pas un homme. Ainsi se construisent les catégories de la filiation. La fonction anthropologique de l’État est de fonder la raison, donc de transmettre le principe de non-contradiction, donc de civiliser le fantasme. L’État, dans la rationalité occidentale, est l’équivalent du totem dans la société sans État. En Afrique, il y a aussi un au-delà de l’individu qui est peut-être en train de se perdre chez nous ».[5]
Dans ses célèbres Leçons, l’auteur se montre très sévère devant la dérive du droit qui ignore tout « au-delà de l’individu » : « Nous ignorons du droit, écrit-il, son articulation sur la structure, c’est-à-dire sur un intangible dont procèdent les mécanismes de la Référence. De cette méconnaissance provient la conviction que les sociétés hyper-industrielles détiennent le pouvoir, inimaginable jusqu’alors dans l’humanité, de manœuvrer la normativité à leur guise et, partant, de destituer progressivement l’espèce de monarchie exercée classiquement par les juristes. Dans ces conditions, l’avenir serait libre de tout engagement à l’égard de la reproduction des contraintes juridiques élaborées par la culture et de l’hypothèque des fondements mythologiques de celle-ci. S’agissant désormais d’un simple réglage social sur la politique au jour le jour, l’appel aux normes de légalité (…) deviendrait, sans soulever de difficultés autres que de gestion de son propre dispositif technique, offre de demande du produit juridique selon les nouveaux idéaux de marché ».[6]
Le problème vient sans doute du fait que nous sommes dans une société sécularisée et que, pour l’auteur, la normativité est « matière religieuse dans son principe »[7].
Dans l’article cité plus haut, Legendre présente l’État comme l’équivalent du totem dans la société primitive. On se souvient de l’interprétation de Freud à ce sujet[8]. A un moment donné du développement des sociétés, les clans ont pris le nom d’un « totem », le plus souvent d’un animal qui est considéré comme l’ancêtre du clan et son génie tutélaire. Ce n’est plus d’abord le sang qui lie les individus entre eux mais le totem. On sait aussi que s’il est interdit à un individu de tuer et manger l’animal totémique, toute la tribu est invitée à le faire à un moment donné. Ce repas « sacré » a pour effet de renforcer l’unité de la tribu. Freud voit à l’œuvre, dans l’institution totémique, les forces d’amour et de haine qui animent le complexe d’Oedipe : amour-haine pour le père et concupiscence cachée pour la mère. Ce lien primitif est remplacé dans l’État moderne par un « lien de Raison »[9] qui n’exclut pas, au niveau de la normativité, la référence à des « fondations mythologiques »[10]
Peut-on négliger comme l’État et le droit contemporains la « mise en scène » de la « Référence fondatrice, ou Référence absolue »[11] ? Si Dieu a été, en Occident, « le nom, emblématique par nature, porté par la Référence »[12], on peut dire, d’une manière générale que « le Nom de la Référence désigne un Sujet fictif mis en place dans le discours institutionnel pour circonscrire l’instance de la toute-puissance, dont procède l’effet juridique »[13]. Il semble important de réhabiliter le « montage mythologique comme élément nécessaire à la vie institutionnelle »[14]. En effet, « une société, pour vivre, doit rêver. L’équivalent du rêve d’un sujet, c’est la mythologie d’une société (…) afin de restituer à l’institutionnalité ses appuis non-juridiques mis à l’écart par la fragmentation du discours moderne (oublieux de la dimension poétique du mythe fondateur et des visages si divers de la Référence dans l’humanité industrielle)… »[15]. C’est pourquoi, par exemple, « il convient de redire l’ultra-modernité de la littérature juridique préscolastique, rappelant au savant occidental le versant oublié de toute dogmaticité : les célébrations poétiques de la Référence ».[16]
Même s’il déclare que « le christianisme est inévacuable »[17], Legendre redéfinit, à sa manière, indépendamment de la foi et de la théologie, l’importance de la religion pour l’usage contemporain puisqu’il n’y a « pas de société sans culte, pas de sujet humain sans rituel »[18].
Voilà donc aussi, une piste de réflexion pour ceux qui, dans la mouvance positiviste comme dans le radicalisme démocratique, se contorsionnent à la recherche d’une Référence tout en la récusant par ailleurs.