Et tout d’abord, comme pour les droits de l’homme, comme pour la démocratie qui s’identifie, par excellence, à l’État de droit, se pose le problème du fondement de la loi positive.

On peut certes argumenter, tenter de convaincre mais il faut ici clairement choisir son camp. Le droit va-t-il sans cesse s’adapter à l’opinion mouvante, aux faits changeants ou va-t-il s’appuyer sur les exigences fondamentales, toujours identiques, d’une nature humaine réputée digne de respect parce qu’elle est considérée comme une valeur en soi ou, mieux, parce qu’elle est marquée du reflet de son Créateur ?

Précédemment, nous avons longuement évoqué, et la cas est significatif, l’évolution de la vie familiale et de la loi qui l’organise. Comme l’écrit un juriste, « …​l’évolution de notre système juridique s’accorde précisément avec l’évolution de la vie privée et familiale. Et, de la même manière que c’est au nom des valeurs liées à l’individu et à la « réalisation de soi-même » qu’un certain nombre de personnes ont adopté des attitudes nouvelles dans leur vie affective et familiale, les lois nouvelles refusent désormais d’imposer des normes générales et abstraites, parce qu’elles privilégient précisément, par rapport aux valeurs anciennes de stabilité et de cohésion de la communauté familiale, des valeurs liées au respect de l’individualité de chaque personne : l’autonomie et l’indépendance plutôt que la contrainte et la hiérarchie, l’égalité plutôt que l’inégalité, le droit à la différence plutôt que le conformisme ou le dogmatisme »⁠^[1]

Face à cette tendance majoritaire, un autre juriste fait remarquer que, bien sûr, l’homme a le pouvoir d’enfreindre la loi naturelle qui interpelle sa liberté, « le pouvoir mais non le droit, car il reste qu’une multiplication de pratiques ne dit jamais que le fait, c’est-à-dire ce qui est, et non le droit, c’est-à-dire ce qui doit être »⁠^[2]. Deux conceptions du droit sont face à face informées par deux conceptions de l’homme.

Quel est l’enjeu de cet affrontement ? N’est-ce qu’une querelle d’école ou le choix sera-t-il lourd de conséquences ?

Certes, même dans l’État de droit, la loi finit par s’imposer et contraindre. Mais cette contrainte sera-t-elle celle du nombre ou l’expression d’une exigence plus profonde qui peut échapper à notre entendement mais qui n’est liée à aucune majorité, à aucune faction ou parti ? Si la loi n’est que positive, la vie sociale et politique devient, nous le voyons chaque jour, le champ de luttes incessantes et la loi, un lieu instable. La description de ce phénomène par le cardinal Danneels, est-elle partisane ou bien conforme à la réalité ?

« La loi, déclare-t-il, perd de plus en plus son caractère pédagogique et éducatif. Pour une marge part, elle est devenue un plus grand commun diviseur, défini statistiquement à partir des dernières élections ou de la dernière enquête quant à l’opinion publique : elle est donc ponctuelle et sujette à des changements ultérieurs. Plutôt que de se référer à la vérité et à une échelle objective de valeurs, elle devient la résultante d’une multitude d’intérêts individuels. Que l’on songe à l’éthique majoritaire - même simplement majoritaire d’un point de vue politique - en matière de protection de la vie en début et en fin de vie, en matière de réglementation du mariage et de la vie familiale ou de manipulation de l’embryon humain. Une telle société ne manque-t-elle pas vraiment de vision et de projet pour se limiter à des ajustements procéduraux à introduire successivement dans le code civil et pénal ?

En l’absence d’un consensus éthique de base partagé par une large majorité de citoyens, on est obligé de colmater le brèches par une législation toujours insuffisante à assurer la conduite morale des citoyens ; il faut multiplier les lois et les compléments aux lois, ajouter de nouvelles dispositions pénales pour ceux qui les enfreignent. L’un et l’autre code se transformeront ainsi graduellement en véritables encyclopédies qui requerront des ordinateurs pour venir en aide à une mémoire humaine normale. Et la société devient une société de juges et d’avocats »⁠^[3].

J’ajouterais volontiers encore deux remarques à ce tableau.

Non seulement, la loi, aujourd’hui, cherche, la plupart du temps, à répondre aux vœux des majorités réelles ou fictives mais elle se veut aussi attentive aux revendications particulières, marginales, au nom d’un droit individualisé. Dans les débats sur la dépénalisation de l’avortement ou de l’euthanasie, on a entendu maintes fois l’argument suivant lequel on ne peut imposer sa morale aux autres. Suivant ce principe, tout choix moral ne peut-il être dépénalisé ou légalisé ? Le nombre ici n’a plus d’importance, mais le désir à condition qu’il soit reconnu. Demain, quand on aura un peu oublié Dutroux et consorts, on pourra, à certaines conditions, bien sûr, légaliser l’inceste. Projetons à nouveau sur les écrans Le souffle au cœur de Louis Malle⁠^[4] et d’autres œuvres semblables, organisons quelques débats où il sera dit et répété qu’il vaut mieux que l’initiation sexuelle se fasse dans l’ambiance rassurante de la famille par les proches attentifs et aimants, une opinion favorable se dessinera…​

d’autre part, comme les Anciens l’avaient déjà noté, comment conforter encore l’obéissance à la loi si celle-ci varie selon les mœurs et les humeurs ?

La dignité humaine serait-elle au bout d’un vote majoritaire ou serait-elle confinée dans l’expression du moi dans ce qu’il a de plus individuel ?

Beaucoup de non-chrétiens refusent cette perspective et restent attachés fermement au préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui est le dernier avatar, qu’on le veuille ou non, d’un droit naturel dont on ne veut plus par ailleurs. C’est la réputation de cette Déclaration, sa proclamation solennelle au lendemain d’une guerre mondiale sanglante, l’espoir qu’on a placé en elle et les services qu’elle a tout de même rendus qui la préservent encore - pour combien de temps ? - de la marée positiviste. Ainsi, en Belgique, le Président de la Ligue des droits de l’homme, persiste à affirmer, fidèle au texte de 1948 que « chaque homme, du fait qu’il est un être humain, dispose de droits inaliénables (il n’est pas possible de l’en priver sans déchoir de son humanité) et imprescriptibles (il n’est pas possible de les abolir) »⁠^[5]. Mais pourquoi devrais-je respecter cet être humain ? Apparemment, du simple fait qu’il est homme et que j’en suis un. Mais la suite du discours de ce militant fragilise immédiatement son propos: « Ces droits de l’Homme fondent la dignité humaine, qui empêche de réduire l’Homme au rang d’objet, de marchandise ». L’homme n’acquiert donc sa dignité que par la reconnaissance de ses droits. Sans droits reconnus, l’homme est-il encore respectable ? Peut-il en être autrement puisque le Président de la Ligue précise que « cette vision éthique projette résolument l’organisation de la vie en commun des êtres humains hors de toute référence à une transcendance, autorité supérieure qui serait l’arbitre des valeurs de l’Homme. Le rapport à la transcendance est dès lors laissé à la libre appréciation de chacun ». A quelle condition alors les droits peuvent-ils êtres inaliénables et imprescriptibles ? Seulement par contrat :  »Ce qui cimente la communauté est la déclaration de garantie et de respect réciproques de la dignité humaine ». Dès lors, même si l’auteur se plaît à souligner une certaine universalité de ces droits puisqu’ »il existe des défenseurs de ces mêmes droits humains dans des pays des cinq continents, défenseurs qui semblent pourtant avoir intégré les singularités de leurs cultures », il faut néanmoins, dit-il, « ne pas considérer l’universalité comme un postulat intangible, accepter de la refonder par la rencontre de l’autre et par la discussion, la concevoir comme une œuvre à faire, à laquelle tous doivent participer ». Nous pourrions souscrire à cette recommandation s’il n’était précisé ensuite que les droits de l’homme sont donc une construction « dynamique dans sa constante évolution à travers les déclarations et énonciations historiques, favorisant les combats politiques majeurs pour porter au plus haut niveau l’émancipation et l’effectivité de la dignité humaine ». Et pour cela, « préserver et renforcer leur force critique ».

Nous sommes loin de la perspective chrétienne qui, nous le savons, est inverse. Elle affirme d’abord la dignité de l’homme et en déduit un certain nombre de droits. Mais si le chrétien a cette position radicale c’est dans la mesure où il se réfère à une transcendance, à un Dieu créateur dont l’homme est une image.

La question d’une référence à un invariant ou à une transcendance semble inévitable pour stabiliser quelques lois et les droits de l’homme comme pour justifier l’universalité d’une loi mais on a préféré, pour respecter toutes les opinions peut-être, remplacer la référence à une transcendance par un recours à des instances.

Certains membres d’une commission des Nations-Unies auraient, à un moment, avoué : « Nous sommes tous d’accord sur ce droits à condition qu’on ne nous demande pas pourquoi. C’est alors que commencent les disputes »⁠^[6]. Les Nations-Unies avaient créé un Comité d’étude des principes philosophiques des droits de l’homme. Furent sollicités des experts occidentaux principalement (26) mais aussi d’Inde (3) et de Chine (1). Les réponses furent fort proches les unes des autres et parallèles au texte qui se préparait. Si bien que J. Maritain constatait, à l’époque, que «  les partisans d’une société de type libéral-individualiste, d’une société de type communiste, d’une société de type personnaliste-communautaire, mettent sur le papier des listes similaires, voire identiques, des droits de l’homme ». Mais il ajoutait: « les justifications rationnelles sont sans doute indispensables et, cependant, impuissantes à faire l’accord des esprits (…) les traditions philosophiques auxquelles elles se réfèrent sont depuis longtemps contrastantes. »⁠^[7]. Comment sans un accord sur les principes ou les justifications, les droits pourraient-ils échapper, tôt ou tard, partiellement ou largement, à une remise en question ? Peuvent-ils longtemps résister au nom d’une « nécessité fonctionnelle », comme disait H. Kelsen, ou d’une « croyance » pour reprendre l’expression de G. Haarscher ?

On a vu, pour Kelsen précisément, que la légitimité découle de la conformité de la loi à une norme supérieure et in fine à la Constitution et la légitimité de la Constitution se mesure à l’aune du droit international.⁠^[8] Au niveau des États, on a institué des organismes qui, au-dessus des partis et des tribulations gouvernementales sont considérés comme les gardiens désintéressés de la Constitution et des plus hautes règles du droit, qui lui donne avis et conseils. Ainsi en est-il, en Belgique, de la section de législation du Conseil d’État, «  conseiller juridique du gouvernement et (…) gardienne du droit » à qui il « appartient (…) de mettre en garde contre la violation d’une règle supérieure, notamment de la Constitution ou des textes internationaux consacrant les droits de l’homme. Mais il lui revient également de contribuer à la lisibilité des textes, à leur correcte insertion dans l’écheveau de plus en plus inextricable de la législation existante »⁠^[9] .

Or, que constate-t-on dans la pratique ?

La Belgique, en ce début de siècle, nous a offert, au niveau de ce Conseil d’État, deux exemples significatifs et éclairants.

A propos de l’euthanasie, en juillet 2001, le Conseil d’État a estimé que « la proposition de loi n’est pas incompatible » avec les textes internationaux et « reste dans les limites imposées à la marge d’appréciation de l’autorité nationale par les articles 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ». Or, l’article 2 de la Convention (1950) stipule en son §1 : «  Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d’une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi. »⁠^[10] Quant à l’article 6 du Pacte (1966), il dit la même chose §1) : « Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie ».⁠^[11]

On l’a remarqué, pour déclarer la compatibilité, le Conseil d’État s’appuie sur « la marge d’appréciation de l’autorité nationale » mais il fait référence aussi au « droit à l’autodétermination » de la personne et au fait que les textes internationaux « n’impliquent nullement l’obligation pour l’État de protéger la vie en toutes circonstances contre le gré de l’intéressé ». Comme l’a noté un juriste⁠^[12], le Conseil d’État fait peu de cas, de « l’obligation négative » de l’article 2 de la Convention en déclarant incidemment que « l’obligation négative n’est pas en cause ». Certains viendront au secours du Conseil d’État en soulignant que la Convention comme le Pacte datent et doivent être revus ou, du moins, complétés. Mais, le 29 avril 2002, alors que le débat sur la dépénalisation, sous conditions de l’euthanasie, battait son plein, la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg rejetait la demande de suicide assisté d’une citoyenne britannique. Dans son arrêt (motif 37), la Cour rappelait très clairement : « Parmi les dispositions de la Convention qu’elle juge primordiales, la Cour, dans sa jurisprudence, accorde la prééminence à l’article 2 (…). Il définit les circonstances limitées dans lesquelles il est permis d’infliger intentionnellement la mort et la Cour a appliqué un contrôle strict chaque fois que pareilles exceptions ont été invoquées par des gouvernements défendeurs. (…) La première phrase de l’article 2§1 astreint l’État non seulement à s’abstenir de donner la mort de manière intentionnelle et illégale, mais aussi à prendre des mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa juridiction ».

Dans ce cas, on peut penser que le Conseil d’État a voulu coûte que coûte - pour quels motifs ? - accorder son blanc seing au projet de loi. Mais il n’en est pas toujours ainsi. Sous la même législature, il est arrivé plusieurs fois que le Conseil d’État émette un avis négatif . Ce fut le cas, notamment, pour le mariage des homosexuels.

L’attitude du gouvernement fut de passer outre des avis et d’envisager une réforme dont le but serait « réduire très sensiblement le nombre de textes soumis au Conseil d’État afin de permettre à celui-ci de se concentrer sur les normes législatives de manière à rendre des avis plus circonstanciés tout en étant plus diligent (…) »⁠^[13].

Un certain nombre d’avocats et professeurs de droit de toutes les universités et facultés universitaires francophones, indépendants des gouvernements et du Conseil d’État réagirent par la publication d’une carte blanche dans la presse dans laquelle les signataires se posaient trois questions:

« Tout d’abord, ne risque-t-on pas de compromettre encore davantage la lisibilité de la production réglementaire, ce qui ne pourra qu’accroître le contentieux devant la section d’administration ou les juridictions judiciaires, chargées d’appliquer ces textes ? (…)

Ensuite, ne prive-t-on pas le citoyen, surtout celui qui est le moins outillé juridiquement, d’‘une garantie essentielle contre l’éventuel arbitraire du pouvoir ? En effet, aujourd’hui, le citoyen sait que la norme qu’on lui impose a fait l’objet d’un contrôle. Soit la norme est validée, ce qui contribue à son autorité. Soit elle est critiquée, ce qui permet de l’entreprendre devant les juridictions contentieuses.

Enfin, en admettant qu’il convient de décharger la section de législation de textes secondaires, peut-on se satisfaire de la simple distinction entre les projets de normes législatives, par définition importants, et les projets de normes réglementaires, a priori insignifiants ? Nombre de textes réglementaires sont d’une importance capitale pour le citoyen et sont susceptibles de poser de délicates questions juridiques. Que l’on se souvienne simplement que la fonction publique est essentiellement organisée par des arrêtés réglementaires et qu’il en va de même pour la circulation routière ou la détermination du droit au chômage. Par ailleurs, la tentation pourrait être grande, chez les auteurs de lois et de décrets, de les vider plus encore de leur substance, qui serait transférée dans des arrêtés d’exécution échappant au contrôle de la section de législation ».

Les auteurs concluaient : « Museler aujourd’hui le Conseil d’État serait porter un méchant coup à l’État de droit, à l’heure où la complexification de la vie sociale rend son respect plus nécessaire que jamais »⁠^[14].

La belle pyramide de Kelsen paraît dès lors bien fragile. Dans le cas du mariage des homosexuels, l’État de droit contrarié ne respecte pas ses propres règles et cherche à en changer quand elles sont un frein à son bon plaisir et dans le cas de l’euthanasie, c’est l’instance suprême, gardienne de la loi qui permet que les textes les plus universels qui soient manipulés au gré des convenances politiques. Preuve, s’il en faut encore, qu’une certaine démocratie ne tolère aucune limite à son pouvoir c’est-à-dire aux vœux d’une majorité considérée comme souveraine. Il n’y a plus qu’une différence arithmétique entre cette démocratie-là et un système autoritaire alors que même la monarchie absolue reconnaissait une Loi au-dessus de sa loi.

Dans un système purement positiviste, la seule référence du droit n’est plus qu’une autoréférence. Or, écrit un juriste, « une société ne peut négocier son droit que dans l’horizon d’une loi qu’elle n’a pas produite et que, néanmoins, elle contribue à faire exister »⁠^[15].

Nous débouchons alors sur le terrain de la philosophie et de la théologie puisqu’il s’agit de retrouver une transcendance, pour employer un mot général. Ici peut-être plus qu’ailleurs apparaît la nécessité d’une formation des esprits et des cœurs. « N’est-il pas grand temps, confirme le cardinal Danneels, d’en appeler aux écoles et à tout notre système éducatif - de la maternelle à l’université - afin qu’ils promeuvent de toutes leurs forces l’enseignement et l’initiation pratique aux grandes valeurs fondamentales sur lesquelles toute vie en société est basée, comme par exemple le sens civique, le respect de la vérité, la solidarité, la fidélité à la parole donnée, la justice, le respect de l’homme dans sa valeur unique, le sens du service par le décentrement vis-à-vis de soi et de ses intérêts hyper-individuels, la résistance à l’esprit de consommation effrénée et aux sirènes du cocooning ». A y regarder de plus près, on peut penser qu’à peine analysées, les valeurs nommées cristalliseront des opinions diverses de sorte que l’on ne peut faire l’économie d’une évangélisation intégrale, comme semble l’indiquer le cardinal pour conclure sa réflexion: « L’Église, pour sa part, croit toujours que la base morale qui peut fournir les assises d’une société vraiment humaine et « humanisante », reste le décalogue de Moïse, enrichi par la morale de la surabondance qu’est venu apporter le Christ »⁠^[16].

La nécessité de choisir son camp à un moment donné ne doit pas freiner une autre nécessité : celle de toujours essayer de convaincre. Pour cela, il faut tenter de résoudre plusieurs problèmes.

Il suffit d’ouvrir un dictionnaire reprenant le vocabulaire philosophique pour se rendre compte que le mot « nature » peut être entendu dans des sens divers et que les expressions précises « droit naturel » ou « loi naturelle » peuvent recouper des réalités très différentes si l’on se situe avant ou après les XVIIe et XVIIIe siècles⁠^[1].

Beaucoup d’auteurs chrétiens l’ont compris et parlent plus volontiers de « valeurs », de « principes », de « fondements », de « normes », d’ »invariants ».

Il est sûr que l’évocation de la « loi naturelle », du « droit naturel », d’ »ordre naturel » a très vite une connotation catholique démodée.

Or, il est bon de rappeler que ces concepts ne sont pas étrangers à la philosophie païenne antique et qu’à travers l’histoire, à l’heure actuelle même, il n’est pas rare de trouver ces expressions ou d’autres équivalentes en dehors du monde catholique.

La barbarie du terrorisme, des guerres ethniques, de pratiques fondamentalistes rétrogrades et mutilantes, a poussé, en ce XXIe siècle, maint philosophe à déclarer que « la tâche philosophique de repenser l’objectivité de l’éthique, de redéfinir des valeurs que tous peuvent partager, n’est pas seulement un exercice intellectuel mais aussi une urgence politique ». La grande question est de savoir s’il existe « des valeurs éthiques qui puissent s’imposer à tous afin de maintenir la possibilité d’une vie commune acceptable » car « l’exaltation de la subjectivité, de l’individu-roi (…) semble conduire directement à (des) conclusions relativistes et en fin de compte à une sorte de nihilisme moral »⁠^[1]. Relativisme et nihilisme que favorise aussi la « multiculturisation ».

Ne faudrait-il pas remettre sans cesse à la mode, le fameux impératif catégorique de Kant ? N’est-ce pas un principe universel de base. Rappelons-nous cette règle : « Je dois toujours me conduire de telle sorte que je puisse aussi vouloir que ma maxime⁠^[2] devienne une loi universelle »⁠^[3]. Cette règle présente deux aspects. Un aspect subjectif : « Agis comme si la maxime de ton action devait être érigée par ta volonté en loi universelle de nature »⁠^[4] et un aspect objectif : « Agis de telle sorte que tu traites l’humanité, aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre, toujours en même temps comme une fin, et jamais simplement comme un moyen »⁠^[5]. L’aspect subjectif et l’aspect objectif sont réunis dans le concept de « règne des fins » : les êtres raisonnables sont, en même temps, sujets de la loi et reconnus par elle comme des fins. « Or de là dérive une liaison systématique d’êtres raisonnables par des lois objectives communes, c’est-à-dire un règne qui, puisque ces lois ont précisément pour but le rapport de ces êtres les uns aux autres, comme fins et moyens⁠^[6], peut être appelé règne des fins (qui n’est à la vérité qu’un idéal) ».

Cette vision exclut qu’on considère que la personne est pour la société ou que la société soit pour la personne.

Or, Kant cristallise toute une tradition qui traverse le judaïsme⁠^[7], le christianisme mais aussi les religions et sagesses asiatiques. Il reformule ce qu’on a appelé « la règle d’or ». qu’on se rappelle aussi la formulation de la déclaration américaine d’indépendance : « nous tenons pour évident (…) que tous les hommes ont été doués par leur Créateur de certains droits inaliénables ». Ou encore celle de 1789, en France: « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ».

Même si l’on dit, comme Bergson, que Kant et les auteurs des Déclarations évoquées ont été marqués par le christianisme⁠^[8], il ne s’agit tout de même pas de textes d’Église et des hommes divers y ont souscrit parce qu’ils y voyaient un fondement sûr pour la vie en société.

Relisons aussi Camus qui démontre que « l’analyse de la révolte conduit au moins au soupçon qu’il y a une nature humaine, comme le pensaient les Grecs, et contrairement aux postulats de la pensée contemporaine. Pourquoi se révolter s’il n’y a, en soi, rien de permanent à préserver ? C’est pour toutes les existences en même temps que l’esclave se dresse, lorsqu’il juge que, par tel ordre, quelque chose en lui est nié qui ne lui appartient pas seulement, mais qui est un lieu commun où tous les hommes, même celui qui l’insulte et l’opprime, ont une communauté prête ».⁠^[9]

Reproduisant un peu la démarche de Camus, H. Marcuse, a pu déclarer: « Je voudrais dire deux mots sur le droit de résistance, parce que je découvre avec stupeur que personne n’est vraiment profondément conscient du fait que la reconnaissance de ce droit (la civil disobedience en l’occurrence) constitue l’un des éléments les plus anciens et sacrés de la civilisation occidentale. L’idée qu’il existe un droit supérieur au droit positif est aussi vieille que cette civilisation elle-même. Ce conflit entre deux droits, toute opposition qui dépasse la sphère privée le rencontre. L’ordre établi détient le monopole légal de la force et il a le droit positif, l’obligation même d’user de cette violence pour se défendre. En s’y opposant, on reconnaît et on exerce un droit plus élevé. On témoigne que le devoir de résister est le moteur du développement historique de la liberté, le droit et le devoir de la désobéissance civile étant exercé comme force potentiellement légitime et libératrice. Sans ce droit de résistance, sans l’intervention d’un droit plus élevé contre le droit existant, nous en serions aujourd’hui encore au niveau de la barbarie primitive »⁠^[10].

Certes, Marcuse, au contraire de Camus, confond force et violence et cherche à légitimer la dialectique marxiste et la révolution permanente⁠^[11]. Il n’empêche que son analyse le conduit aussi à identifier un droit supérieur au droit positif.

Mais il y a mieux.

Notamment, les rappels de bon sens du philosophe américain Leo Strauss⁠^[12] qui fut très profondément marqué par la culture antique.

Dans son ouvrage Droit naturel et histoire⁠^[13], il écrit : « Rejeter le droit naturel revient à dire que tout droit est positif, autrement dit que le droit est déterminé exclusivement par les législateurs et les tribunaux des différents pays. Or, il est évident et parfaitement sensé de parler de lois justes et de décisions injustes. En passant de tels jugements, nous impliquons qu’il y a un étalon du juste et de l’injuste qui est indépendant du droit positif et qui lui est supérieur : un étalon grâce auquel nous sommes capables de juger du droit positif ».

Comme le montre Claude Rochet⁠^[14], un de ses commentateurs, Strauss conteste le « positivisme contemporain qui, à partir de la distinction entre faits et valeurs, jette le discrédit sur toute forme de pensée qui procède par évaluations et ne reconnaît la qualité de science qu’aux formes de connaissance qui se proclament éthiquement neutres ». Selon le positivisme, « il ne peut y avoir de connaissance authentique du devoir-être ». Or, « les choses politiques, (…) par essence constituent des évaluations fondamentales (…). Dans tout jugement politique vient, en effet, en question la conservation ou la transformation de la cité telle qu’elle est, et donc nécessairement une certaine idée du bien, ou, plus précisément, une idée de la bonne société ».

Strauss dénonce aussi le nihilisme : « Si nos principes n’ont d’autres fondements que notre préférence aveugle, rien n’est défendu de ce que l’audace de l’homme le poussera à faire. L’abandon du droit naturel conduit au nihilisme ; bien plus, il s’identifie au nihilisme. »

Même sévérité vis-à-vis du relativisme qui empêche de parvenir à une vérité absolue et qui, par là, nourrit la tyrannie : « Le relativisme libéral est enraciné dans la tradition de tolérance du droit, ou dans l’idée que n’importe qui a le droit naturel de rechercher le bonheur tel qu’il l’entend ; mais pris en lui-même, il est un séminaire d’intolérance ».

Enfin, l’historicisme qui nie l’immuabilité du droit naturel, est passé au crible. Le droit serait-il toujours relatif à une époque, à une culture ? Strauss répond avec Platon : « La caverne, c’est le monde de l’opinion opposé à celui de la connaissance. Or, l’opinion est essentiellement variable ; les hommes ne peuvent vivre, c’est-à-dire ne peuvent vivre ensemble, si les opinions ne sont pas stabilisées par le décret social…​ philosopher, c’est donc s’élever du dogme collectif à une connaissance essentiellement privée (…).

Tandis que chez les anciens, philosopher signifie sortir de la caverne, chez nos contemporains toute démarche philosophique appartient à un « monde historique », à une « culture », à une « civilisation », à une weltanshauung, en somme à ce que Platon appelait précisément la caverne. Nous appellerons cette théorie l’ »historicisme ».

« Il ne peut y avoir de droit naturel si la pensée humaine est incapable d’acquérir dans un domaine limité de sujets spécifiques une connaissance authentique et universellement valable ».

« ...l’homme ne peut philosopher que si, incapable de parvenir à la sagesse ou à une pleine compréhension de la totalité, il peut néanmoins savoir ce qu’il ne sait pas, c’est-à-dire saisir les problèmes fondamentaux et, partant, les alternatives fondamentales qui sont en principe inhérentes à la pensée humaine.

Mais ce n’est là que la condition nécessaire et non la condition suffisante du droit naturel. Pour pouvoir philosopher, il suffit que les problèmes restent toujours les mêmes ; par contre, il ne peut y avoir de droit naturel que si le problème fondamental de la philosophie politique est susceptible de recevoir une solution définitive ».

Cet historicisme « ruine l’idée de meilleur régime », note Claude Rochet. « La pensée historiciste, en créant le sens historique, mène à l’abandon de l’idée de droit naturel et à ce qui en est l’idée constitutive, l’existence d’un étalon transhistorique du juste et de l’injuste ». De plus, « la négation de l’idée de droit naturel aboutit à la négation de l’idée de philosophie ». En effet, comme l’écrit Strauss, « au cœur de l’historicisme gît la présupposition que toute pensée humaine n’est qu’un reflet de l’état de société qui l’a vue naître ». Contrairement à Platon, l’historicisme dénie « à la pensée le pouvoir de s’élever de l’opinion à la connaissance ».

Plus près de nous encore c’est le politique Vaclav Havel, le « rêveur naïf, dit-on, qui voudrait sans cesse concilier l’inconciliable, c’est-à-dire la politique avec la morale ». Il ne craint pas d’affirmer: « …​ nous ne pourrons construire un État de droit et un État démocratique si nous ne construisons pas simultanément - même si cela peut paraître peu scientifique aux yeux des politologues - un État humain, moral, spirituel et culturel. Les meilleures lois, les mécanismes démocratiques les plus élaborés, ne peuvent en eux-mêmes garantir ni la légalité, ni la liberté, ni les droits de l’homme, en somme rien de ce pourquoi ils sont faits, s’ils ne sont pas garantis par certaines valeurs humaines et sociales. Que serait une loi que personne ne respecterait, ne protégerait et n’appliquerait de façon responsable ? Un simple morceau de papier. A quoi serviraient des élections où l’électeur n’aurait, en fait, le choix qu’entre un petit et un plus grand voyou ? A quoi servirait l’éventail bigarré de partis politiques si aucun d’entre eux n’œuvrait pour le bien commun ? »⁠^[15]

On pourrait multiplier les exemples. Mais nous constatons que l’aspiration à des règles, des valeurs universelles et objectives n’est pas simplement une obsession catholique obsolète.

Parlant de ces valeurs universelles objectives, le cardinal Danneels ajoutait : « N’est-il pas grand temps d’en appeler aux écoles et à tout notre système éducatif - de la maternelle à l’université - afin qu’ils promeuvent de toutes leurs forces l’enseignement et l’initiation pratique aux grandes valeurs fondamentales sur lesquelles toute vie en société est basée, comme par exemple le sens civique, le respect de la vérité, la solidarité, la fidélité à la parole donnée, la justice, le respect de l’homme dans sa valeur unique, le sens du service par le décentrement vis-à-vis de soi et de ses intérêts hyper-individuels, la résistance à l’esprit de consommation effrénée et aux sirènes du cocooning. L’Église, pour sa part, croit toujours que la base morale qui peut fournir les assises d’une société vraiment humaine et « humanisante », reste le décalogue de MoIse, enrichi par la morale de la surabondance qu’est venu apporter le Christ »⁠^[1]

Reste à savoir comment procéder car les valeurs citées, malgré leur formulation séduisante, ne sont pas susceptibles d’être acceptées telles quelles. Car si on essaye, un tant soit peu de les définir ou de préciser leurs implications, elles susciteront immanquablement des oppositions. Ainsi, comment faire respecter la vérité dans une société gorgée de slogans et d’a priori⁠^[2] ? La fidélité à la parole donnée implique-t-elle aussi l’indissolubilité du mariage ? Le respect de l’homme dans sa valeur unique exclut-il l’avortement et l’euthanasie ? Un effort de réflexion est nécessaire mais, quelle chemin suivre ?

Si rigoureuse soit-elle, la présentation de saint Thomas peut embarrasser aujourd’hui dans la mesure où sa démarche part de l’affirmation de Dieu et de sa loi éternelle. Définir la loi naturelle comme « l’impression de la lumière divine en nous », comme une « loi écrite dans le cœur de l’homme » peut rebuter car elle suppose la reconnaissance de son Auteur⁠^[1] ou être fort mal comprise, cette « impression » apparaissant à plus d’un comme une sorte d’instinct qui déterminerait la conduite des hommes.

Par ailleurs, le bel enchaînement loi éternelle-loi naturelle-loi humaine peut paraître comme une construction de l’esprit, logiquement satisfaisante mais abstraite.

Jacques Maritain, dans le souci de mieux s’adapter à la tournure d’esprit contemporaine substitue à la méthode « descendante » de Thomas, une méthode « ascendante ».

« Je suppose, pourrait-il dire à Camus, que vous admettez qu’il y a une nature humaine, et que cette nature humaine est la même chez tous les hommes. Je suppose que vous admettez aussi que l’homme est un être doué d’intelligence, et qui en tant que tel agit en comprenant ce qu’il fait, et donc en ayant le pouvoir de se déterminer lui-même aux fins qu’il poursuit. d’autre part, ayant une nature, étant constitué de telle façon déterminée, l’homme a évidemment des fins qui répondent à sa constitution naturelle et qui sont les mêmes pour tous, - comme tous les pianos par exemple, quel que soit leur type particulier et en quelque lieu qu’ils soient, ont pour fin de produire des sons qui soient justes. S’ils ne produisent pas des sons justes, ils sont mauvais, il faut les réaccorder, ou s’en débarrasser comme ne valant rien. Mais puisque l’homme est doué d’intelligence, et se détermine à lui-même ses fins, c’est à lui de s’accorder lui-même aux fins nécessairement exigées par sa nature. Cela veut dire qu’il y a, en vertu même de la nature humaine, un ordre ou une disposition que la raison humaine peut découvrir et selon laquelle la volonté humaine doit agir pour s’accorder aux fins nécessaires à l’être humain. La loi non écrite ou le droit naturel n’est pas autre chose que cela.

Les grands philosophes de l’antiquité savaient, les penseurs chrétiens savent mieux encore, que la nature dérive de Dieu, et que la loi non écrite dérive de la loi éternelle qui est la Sagesse créatrice elle-même. C’est pourquoi l’idée de la loi naturelle ou non écrite était liée chez eux à un sentiment de piété naturelle, à ce profond respect sacré inoubliablement exprimé par Antigone. Connaissant le principe réel de cette loi, la croyance en cette loi est plus ferme et plus inébranlable chez ceux qui croient en Dieu que chez les autres. De soi, cependant, il suffit de croire à la nature humaine et à la liberté de l’être humain pour être persuadé qu’il y a une loi non écrite, pour savoir que le droit naturel est quelque chose d’aussi réel dans l’ordre moral que les lois de la croissance et du vieillissement dans l’ordre physique »⁠^[1].

Dans la perspective de Maritain, le minimum indispensable est de « croire à la nature humaine ». Evidemment, ce concept est aussi controversé mais si Camus y adhérait pourquoi d’autres incroyants ne l’accepteraient-ils pas ? Le problème vient peut-être du fait que, pour beaucoup, comme pour Sartre, par exemple, la nature humaine renvoie nécessairement à l’idée d’un Dieu créateur. Même si des philosophies athées conservent cette notion de nature humaine, il est plus cohérent d’affirmer qu’ »il n’y a pas de nature humaine, puisqu’il n’y a pas de Dieu pour la concevoir »⁠^[2]. Le débat est ouvert : la référence à Dieu comme fondement ultime de la loi naturelle est-elle nécessaire ou non à l’affirmation de la nature humaine et des droits qui en découlent ?

Pour Maritain, la référence à Dieu rend la croyance à la nature humaine « plus ferme », mais ne paraît pas indispensable du moins dans le domaine pratique. Rappelons-nous, au passage, que Guy Haarscher, disait aussi que les droits de l’homme devaient être l’objet d’une « croyance ».

Une autre démarche « ascendante » est celle présentée par I. Mourral et L. Millet dans leur Traité de philosophie⁠^[3] à propos des devoirs et des droits de l’homme. Etant établi que la finalité de l’homme est « de vivre-avec d’autres en vue du bien de chacun et de tous (…), il faut reconnaître l’exactitude de la formule : « Chacun a des devoirs, et envers tous »⁠^[4] (…). En effet, les droits de l’homme ne peuvent être fondés que sur une participation à l’Absolu : « il ne put exister de droits véritables qu’autant que les pouvoirs réguliers émanèrent de volontés surnaturelles »⁠^[5]. Sans ce fondement, la revendication des droits de l’homme n’est possible que dans la mesure où ceux-ci résultent du bon vouloir de tous les autres de reconnaître qu’ils ont des devoirs envers chaque personne individuelle - autrement dit il faut que la justice règne effectivement ; mais qui peut assurer ce règne ?
  Certes une fonction primordiale de la société consiste à établir la sécurité de tous ses membres, afin que chacun puisse mener une vie digne et heureuse ; mais comment peut-elle remplir effectivement cette fonction ?
  Si nous laissons de côté ces problèmes, qui sont cependant tout-à-fait essentiels, la spéculation philosophique nous montre que c’est dans le rayonnement du Bien commun que sont éclairés les « droits de l’homme », puisque ce Bien commun fonde et finalise nos devoirs personnels ». A cet endroit, les auteurs reviennent sur la Déclaration d’indépendance des États-Unis⁠^[6], qui « pose un problème, celui du consentement : s’il est nécessaire à l’exercice de l’autorité, est-il son fondement absolu ? Car « les gouvernés » ont le droit de changer, d’instituer, parce qu’un tel droit fait partie des « droits inaliénables » - or il n’y a de droit inaliénable que grâce au rapport au Créateur ».

On peut aussi, puisqu’on vient de reparler du Bien commun, ranger, dans cette catégorie de penseurs qui ont tenté cette démarche ascendante, Gaston Fessard qui nous a déjà guidés précédemment et dont nous étudierons la pensée plus en détail, à la fin d el’ouvrage.

Pour Gaston Fessard, l’essence de l’autorité, médiatrice du bien commun, somme le pouvoir de droit « de se dépasser lui-même pour viser au delà de l’horizon temporel le règne de l’Universel concret, source de tous les biens communs particuliers qu’il peut atteindre. Faute de quoi, ces biens communs demeurent précaires, inauthentiques, toujours en danger de se pervertir en mal commun. Perversion qui ne pourra manquer de se produire dès que le pouvoir de droit exclura expressément de sa visée la source même du Bien commun, en qui seule les communautés humaines ont leur consistance ».

Quant à l’essence du bien commun, elle demande au pouvoir de droit « de s ‘accomplir dans la valeur qui réunit fait et droit » . Car « ...refuser de s’accomplir dans la Valeur, le Bien commun et l’Amour, c’est pour le pouvoir de droit se détourner des sources de la justice et par conséquent se « nouer » »⁠^[7].

Dans toute communauté politique, on recherche à la fois le Bien de la communauté, c’est-à-dire les richesses matérielles et immatérielles, la communauté du Bien qui proclame l’égalité en droits des membres mais aussi le Bien de la communion des personnes entre elles qui se découvrent unies par une réalité qui les dépasse et reconnaissent l’autorité de cette valeur transcendante. Seule la valeur peut faire autorité. Seule la valeur peut réaliser à la fois le bien de la communauté et la communauté du bien.

Sans elle, la communauté politique risque de céder à deux tentations préjudiciables à l’humanisation de la société.

Elle cherchera à réaliser le bien de la communauté par le moyen de la communauté du bien c’est-à-dire par l’égalité. C’est la tentation socialiste. Or, ce n’est pas à l’État de réaliser le bien de la communauté : celui-ci est le fruit de la coordination économique des individus.

Ou bien, on accordera la prévalence à l’État sur la société. Et l’État visera le bien de la communauté en oubliant la communauté du bien. C’est la tentation fasciste.

Le bien de la communion permet d’éviter ces écueils à condition qu’on reconnaisse que cette communion vient de plus haut. C’est pourquoi ce n’est possible que dans une société ouverte à la dimension religieuse, à une transcendance. Les hommes doivent reconnaître qu’ils ne sont pas maîtres de tout. Et Fessard, devant les deux solutions boiteuses, dénoncera « l’illusion du Libéralisme qui s’imagine que la raison individuelle suffit à en venir à bout »⁠^[8]. On concédera à ces réflexions leur caractère fort logique et le chrétien peut se sentir à l’aise dans de tels discours mais peut-on vraiment, vu la diversité des religions et surtout les progrès de l’athéisme, partager, jusqu’au bout et sur le terrain politique, l’optimisme de Gustave Thils qui, à propos des justifications fondamentales des droits de l’homme et porté par l’enseignement de Jean-Paul II, écrit : « Ne perçoit-on pas l’émergence d’une dominante ? Le thème de l’homme « image de Dieu » est sans conteste fort appuyé dans la réflexion chrétienne aujourd’hui (…). Il a l’avantage d’évoquer une certaine universalité originaire, il nous renvoie à la Genèse, aux sources de l’humanité (…). Dans le contexte des « droits de l’homme », des déclarations actuelles, il convient assez heureusement. »⁠^[9]

Le juriste hollandais Grotius⁠^[1], considéré comme le père du droit naturel, est le premier à avoir cherché le fondement du droit sans s’occuper de métaphysique ou de morale. Mais, en étudiant le droit positif, il constate que celui-ci applique le droit et que « par conséquent, il faut admettre un droit antérieur et supérieur à la loi positive ; ce droit, la raison le montre, gravé dans la nature de l’homme dont la sociabilité est un caractère essentiel »⁠^[2]. Grotius définit le droit comme « une règle suggérée par la droit raison, selon laquelle nous jugeons qu’une action est morale ou injuste d’après sa conformité à la nature raisonnable »⁠^[3].

Il n’y a rien de neuf dans cette description à part qu’elle ne se fonde pas sur un système métaphysique mais  »sur la morale courante qu’il considère comme universellement admise ». J. Leclercq considère que l’absence d’un examen sérieux des fondements est une « négligence » ou une « faiblesse » que ses successeurs⁠^[4] vont exploiter pour séparer morale et droit⁠^[5].

Par contre, à l’époque contemporaine, devant la pluralité des conceptions philosophiques et religieuses, des philosophes et des juristes ont fait le pari, en s’abstenant de se prononcer sur le fondement ultime laissé à l’appréciation de chaque conscience, de réhabiliter le droit naturel en s’appuyant uniquement sur des concepts humains. Nous évoquerons ici la démarche d’Albert Dondeyne et celle de Xavier Dijon.

Le philosophe A. Dondeyne nous propose de réfléchir à partir d’une situation qui n’est pas sans rappeler Hobbes : comment passer de l’état de guerre latente ou ouverte d’une humanité inorganisée ou livrée à la loi du plus fort, à l’État de droit ?

« La vie en commun, nous explique-il, est une tâche pour l’homme. A lui de dépasser l’« homo homini lupus » qui habite en lui et d’instaurer dans le monde une coexistence pacifique et respectueuse des autres. Or cette coexistence pacifique est impensable sans la composante de la tolérance, car nul ne peut faire que l’autre ne soit pas aussi un fardeau pour moi, un concurrent, voire une menace. Le plus simple serait de le supprimer, mais ce serait le comble de l’immoralité. Respecter l’autre dans son altérité, c’est tout d’abord le supporter et inventer une solution aussi humaine que possible au paradoxe de la triple signification que l’autre possède pour moi (obstacle et danger, compagnon nécessaire, être à qui je veux donner)⁠^[6]. En d’autres mots, le but de la coexistence tolérante et féconde est précisément d’humaniser les rapports interhumains, en leur donnant une qualité et un statut dignes de l’homme. C’est la tâche humaine par excellence, une œuvre à créer et recréer sans cesse, pour le plus grand bien de tous. En ce sens la coexistence tolérante est une vertu éthique et relève finalement de la vertu générale de justice, dont le propos est d’élaborer pour tous les conditions d’existence nécessaires et favorables à l’exercice de la liberté. Ce droit prendra une forme positive au cours de l’histoire, grâce à la législation (d’où l’idée de droit positif), mais cette formule positive n’est que l’accomplissement, la consécration et la mise en forme d’une exigence préalable, découlant de la dignité même de l’homme, exigence que l’ordre politique doit respecter et promouvoir et qui pour cette raison est dite de droit naturel »⁠^[7].

Aujourd’hui, la démarche d’A. Dondeyne risque de pâtir du discrédit qui touche le droit naturel et le concept de « nature ». C’est pour cette raison que la réflexion du juriste X. Dijon⁠^[8] est particulièrement intéressante et adaptée aux mentalités actuelles.

Dès l’abord, X. Dijon répond aux 5 objections classiques utilisées contre le droit naturel.

Il estime nécessaire le « détour philosophique » pour « chercher la source d’où le droit coulerait de soi » et de l’affranchir « des limites que lui impose l’approche positiviste »⁠^[9]. Sans le pouvoir réel exercé par le droit positif, le droit naturel tire précisément sa force de son  »impuissance » : « privé de pouvoir, le droit naturel échappe au pouvoir, permettant ainsi à ce même pouvoir d’accéder au droit. Inversement, s’il se privait de cette instance naturelle, le pouvoir n’organiserait plus les rapports sociaux qu’au seul gré de ses décisions. Décisions arbitraires dont l’artifice ressemblerait autant au droit que la fleur en plastique à la rose du jardin : un droit en plastique »⁠^[10].

A ceux qui accusent le concept de « nature » de fixisme et le considèrent comme dépassé à l’heure où la nature humaine apparaît comme historique, X. Dijon répond que nature et histoire « renvoient mutuellement à ce quelles portent chacune en fait de permanence et en fait de changement. Car la nature humaine se définit aussi par une tension qui permet le mouvement de l’histoire ; réciproquement, l’histoire se définit aussi par une permanence dans la quelle se lit la continuité de la nature »⁠^[11].

Le droit naturel ne tue pas le débat démocratique mais rappelle les « conditions fondamentales d’un tel débat » en contestant que la force numérique soit le critère dernier du droit, « afin de ne pas donner à la force la primauté sur le droit »⁠^[12].

Enfin, et ce sera l’objectif essentiel de tout l’ouvrage, face à l’extrême diversité des lois, qui découle elle-même de la diversité sémantique du mot « nature », il importe de tenir compte de cette polysémie et de partir à la recherche d’une « simplicité », « simplicité de la naissance qui, étymologiquement, a donné son nom à la nature (en latin : nasci ; en grec : phusis) et qui indique à quel point l’homme est précédé en sa liberté. Précédé par quoi ? Sa mère, l’animalité, l’environnement, Dieu, la société, son corps, la loi ? Tout cela à la fois, car l’homme ne sait pas à combien d’engendrements, il doit d’être ce qu’il est, mais il devine que sans eux il ne serait plus libre ». Et donc, la méthode suivie par l’auteur ne sera pas, selon le schéma classique, de partir de la nature (de l’homme, des arbres, du droit, de l’être) pour aboutir au droit qui en découlerait, mais plutôt de partir « du discours habituellement reconnu comme juridique par nos sociétés pour remonter de ce droit vers l’instance qui, en lui, se présente comme « nature » dans l’unité postulée de sa polysémie ». Autrement dit, la question revient « à se demander si le projet juridique lui-même, à quelque époque qu’on le tienne - et donc aujourd’hui encore-, n’implique pas nécessairement cette référence à la nature une qui donne sens et valeur, et par suite ordre, au surgissement perpétuel des faits ».⁠^[13]

Persuadé que « le droit ne peut se définir à partir de ses seules sources positives mais qu’en chacune de ses branches, il s’appuie sur la nécessité de reconnaître le donné naturel des libertés humaines », X. Dijon part donc à la recherche de la « source fondamentale qui fait droit dans le droit »⁠^[14].

Il n’est pas possible ici de rendre compte de la richesse du travail de X. Dijon qui va interpeller les constitutions, les législations qui touchent au sujet de droit (droit de la nature, des animaux, de l’enfant conçu, de la personne mourante), à la famille (procréation, union matrimoniale, filiation, droit à la famille, droit de l’enfant, homosexualité et transsexualité), à la propriété (nous y reviendrons), aux obligations, aux délits et peines, etc.. Il serait précieux que le lecteur, suivant ses centres d’intérêt particuliers, s’immerge dans la lecture de ce livre fort et lumineux. Pour notre part, nous nous contenterons, à cet endroit, d’examiner le raisonnement de l’auteur touchant aux constitutions.

X. Dijon répond, en fait, à H. Kelsen présentant les Constitutions comme des fictions injustifiables moralement et religieusement auxquelles on est tenu d’obéir.

Pour X. Dijon, le texte constitutionnel ne peut suffire à fonder à lui seul l’ordre juridique. L’État de droit, nous l’avons vu, se caractérise par la soumission du pouvoir à la loi établie par la Constitution qui elle-même provient d’un pouvoir, celui des constituants : « mais à quelle norme générale ce pouvoir particulier a-t-il obéi pour prescrire la loi qui allait fonder l’ordre juridique (…) ? »⁠^[15] Est-il pensable que le pouvoir constituant qui va s’attacher à « limiter les pouvoirs, à les séparer (…), à leur imposer les formes du droit, lui-même ne serait limité, inspiré, informé par rien qui le précédât ? » Ou bien il faut vivre avec cet illogisme ou supposer une « norme plus fondamentale » non dite qui légitime la fondation de l’ordre juridique.⁠^[16]

Par ailleurs, une fois la Constitution établie, se pose le problème de la conformité des actes pris par les diverses autorités et son contrôle. La violation de la Constitution peut être patente ou plus subtile s’il s’agit d’une décision qui trahit son « esprit » qui « s’identifie précisément à cette norme fondatrice (…) à laquelle le Constituant se soumet pour éviter lui-même l’arbitraire de son propre pouvoir »⁠^[17]. Ainsi, l’État de droit qui a, par cette norme fondatrice, une origine non-juridique, va instituer un pouvoir chargé du contrôle de conformité. Mais on peut se demander encore qui va contrôler ce pouvoir de contrôle ? C’est ici qu’apparaît toute l’importance du serment prêté, devant la divinité ou sur l’honneur, par les autorités constituées avant leur entrée en fonction. Serment qui « symbolise l’impossibilité pour le droit posé de se fonder dans le droit posé lui-même » et touche « le sujet en son intimité, à l’endroit exact où son propre pouvoir se reconnaît soumis à une norme dont il ne dispose pas », une norme qui dépasse le système juridique : le respect de la parole donnée.⁠^[18]

Si certains ont jadis considéré que l’autorité qui énonce le droit était la source du droit, cette façon de voir est dépassée dans la mesure où « dans l’acte même d’énoncer ce droit, le pouvoir se subordonne à lui ». N’est-ce pas en référence à une norme non dite que le Constituant a veillé à « séparer » les pouvoirs marquant ainsi la distance entre le droit et le pouvoir ? Cette séparation qu’il vaudrait peut-être mieux appeler « distinction », n’est-elle pas « la mise en convergence des pouvoirs pour parvenir à la formulation d’un droit qui les dépasse tous » ? Par là, la Constitution signifie aux pouvoirs « qu’aucun d’eux n’est à la source du droit, pas plus qu’elle ne l’est elle-même, mais que le droit serait plutôt la source - et la fin - des efforts que les pouvoirs déploient pour le dire ».⁠^[19]

Reste à définir cette « norme non dite ».

Ce sont les textes constitutionnels eux-mêmes qui vont nous éclairer sur la nature de cette norme que l’on peut identifier, dans sa formulation contemporaine, comme l’ensemble des droits de l’homme.

La Constitution française de 1958 les rappelle dans son Préambule, la Constitution belge de 1831 consacre son titre II aux Belges et à leurs droits avant de traiter des pouvoirs, la Constitution espagnole de 1982 commence par l’énumération des « droits et devoirs fondamentaux », la Constitution allemande de 1949, plus clairement encore, dans son 1^er article, déclare:

« 1. La dignité de l’homme est intangible. Tout pouvoir public est tenu de la respecter et de la protéger.

2. En conséquence, le peuple allemand reconnaît à l’homme des droits inviolables et imprescriptibles comme fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde.

3. Les droits fondamentaux énoncés ci-dessous lient le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judicaire à titre de droit directement applicable. »⁠^[20]

Ces présentations insinuent que les droits « précèdent les décisions des Constituants eux-mêmes et jugent, à partir de cette source intangible, tout exercice du pouvoir ».⁠^[21]

Mais, notons-le bien, ces droits, tels qu’ils sont évoqués dans les textes modernes cités, ne sont plus dits naturels même s’ils sont présentés comme inviolables, inaliénables, sacrés, imprescriptibles, fondamentaux. Ne sont-ils pas, dès lors, le résultat d’un montage subjectif ?

Analysant l’article 1^er de la déclaration universelle des droits de l’homme, X. Dijon, va confronter le texte provisoire et le texte définitif.

Le texte provisoire disait:

« Tous les hommes sont frères. Ils sont doués par la nature de raison et de conscience. Ils naissent libres et égaux en dignité et en droits »⁠^[22]

Le texte définitif déclare:

« Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité ».

X. Dijon souligne trois différences.

« Hommes » a été remplacé par « êtres humains », ce qui s’explique aisément par la volonté d’éviter toute discrimination sexiste.

La référence à la « nature » a été supprimée pour éviter tout débat métaphysique et maintenir l’universalité recherchée. Le don de la raison et de la conscience est devenu un « don anonyme ».

La fraternité, dans la première version, présentée, d’emblée, comme un état devient un devoir à la fin de l’article adopté. Mais, comme le fait remarquer l’auteur, « on ne voit guère en quelle réalité prend corps cette sorte de devoir aussi abstrait qu’impératif ».⁠^[23]

Ces deux dernières corrections peuvent être perçues comme un appauvrissement par rapport au texte originel. Il n’empêche que le juriste parvient à discerner, dans la formulation retenue, deux subtiles réminiscences jusnaturalistes. X. Dijon note tout d’abord la répétition, à quatre reprises, de la conjonction « et » : libres et égaux, en dignité et en droits, doués de raison et de conscience, sont doués…​ et doivent agir. X. Dijon voit dans ce et, un rappel discret du concept de nature, notamment parce que, dans le dernier emploi (sont doués…​ et doivent agir), la conjonction allie « la constitution spécifique de l’être humain et son obligation morale fondamentale ». De même, « la conjonction relie, dans la spécificité humaine, la puissance d’objectivité qu’est la raison et la perception des singularités qu’est la conscience : « doués de raison et de conscience » ». De même encore, « le et de la nature conjoint la communauté des humains dans la même dignité objective d’une part, l’attribution à chacun d’eux de mêmes droits subjectifs d’autre part: « égaux en dignité et en droits » ». Enfin, le et « allie l’irréductible singularité de la liberté et l’exigence objective de l’égalité : « tous les humains naissent libres et égaux ». »⁠^[24]

Pour X. Dijon, ces répétitions rappellent « le travail caché de la synthèse qu’opère la nature » : « Discrète, la conjonction et n’hésite pas à mettre ensemble la vivacité de la liberté épanouie dans ses droits subjectifs⁠^[25], prenant conscience de l’obligation d’un agir fraternel d’un côté, avec l’ordre de l’égalité exprimé dans une commune dignité objective et porté par la raison qui scrute la constitution du réel de l’autre côté. Comme elle, la nature assure l’unité de ses deux dimensions, appelant l’esprit à rejoindre cette « conjonction » par réflexion sur sa propre naissance ».

Et précisément, un autre mot renforce la thèse du jusnaturaliste : « le verbe naissent indique un peu plus explicitement en quel acte se fonde » le travail de synthèse opéré par le et.

On aurait pu écrire que « tous les êtres humains sont libres et égaux », mais « l’enracinement de la liberté et de l’égalité des humains en leur naissance apparaît ainsi comme une garantie contre les aléas postérieurs de la vie politique ».⁠^[26]

La liberté et l’égalité naissent donc d’un homme et d’une femme qui, par leur union, « permettent à la nature par le jeu des quatre et de l’article premier, d’aboutir au devoir de la fraternité non plus seulement selon un « esprit » qui obligerait les êtres humains du haut de son impératif catégorique en désespérant de se voir jamais exaucé d’eux, mais dans la chair elle-même puisque les frères (et les sœurs) se définissent par leur naissance du même père et de la même mère ».⁠^[27]

Revoilà donc la nature telle qu’elle est à la racine de sa polysémie et revoilà la famille, prioritaire dans la mesure où c’est en elle que « se noue le premier lien social »⁠^[28], en-decà du droit puisqu’elle surgit non seulement d’une décision de sujets libres et égaux mais aussi de l’inégalité (des enfants par rapport aux parents) et de l’instinct qui commande « le droit naturel du lien conjugal et de la procréation des enfants ». Cette inégalité et cet instinct semblent contredire les exigences du droit mais, en réalité, le vécu familial « les fonde plutôt sur ce don symboliquement manifesté par ces apparentes anomalies. Tandis que la liberté et l’égalité résolvent leurs exigences apparemment contraires dans la fraternité qui leur est sous-jacente, voici que cette fraternité elle-même, naturellement portée par l’inégalité et l’instinct inhérents au lien familial, se vit comme un don que les humains n’ont certes pas inventé mais qu’ils reçoivent au plus intime de leur liberté comme la promesse de leur égalité ».⁠^[29]

A. Léonard⁠^[1] développe, de son côté, trois arguments simples en faveur du droit naturel⁠^[2]:

Et aujourd’hui, les instances internationales ont-elles ce pouvoir de coercition ?

Par ailleurs, la force du droit international ne peut dériver simplement des accords conclus entre nations ni d’une autodiscipline d’un État, nous retomberions dans l’erreur évoquée au numéro 2.

Il faut donc bien reconnaître « que l’autorité du droit international est sous-tendue par une obligation de droit naturel ».

S’appuyant sur une connaissance profonde du droit romain et du droit canonique, la pratique du management, la psychanalyse et les arts, Pierre Legendre, historien du droit, dénonce le danger d’une dissolution de l’État et du droit, à l’époque contemporaine, qui favorise « une escalade de l’obscurantisme ». Nous assistons en occident, sous les coups de l’individualisme, à une « débâcle normative » qui affecte l’État qui, en principe et depuis le Moyen Age, est « la construction normative, institutionnelle »⁠^[1] : « la modernité commence au XIIe siècle avec le Moyen Age classique, quand le christianisme s’est approprié le legs historique du droit romain en sommeil depuis plus de 500 ans. Ce fut le début de l’État moderne, qui bat aujourd’hui en retraite sous les coups de l’affirmation de l’individu. »

L’État actuel tend à rompre avec la raison laissant libre cours au fantasme et le droit oublieux de ses origines romaine et canonique s’adapte aux faits. Un exemple significatif est fourni par l’apparition des contrats de vie commune : « les États contemporains, explique Legendre, se lavent les mains quant au noyau dur de la raison qui est la différence des sexes, l’enjeu œdipien. Ils renvoient aux divers réseaux féodalisés d’aujourd’hui l’aptitude à imposer législation et jurisprudence⁠^[2]. Pensez aux initiatives prises par les homosexuels. Le petit épisode du pacs est révélateur de ce que l’État se dessaisit de ses fonctions de garant de la raison. Freud avait montré l’omniprésence du désir homosexuel comme effet de la bisexualité psychique. La position homosexuelle, qui comporte une part de transgression, est omniprésente. L’Occident a su conquérir la non-ségrégation, et la liberté a été chèrement conquise, mais de là à instituer l’homosexualité avec un statut familial, c’est mettre le principe démocratique au service du fantasme. C’est fatal, dans la mesure où le droit, fondé sur le principe généalogique, laisse la place à une époque hédoniste héritière de nazisme. En effet, Hitler, en s’emparant du pouvoir, du lieu totémique, des emblèmes, de la logique du garant, a produit des assassins innocents. Après Primo Levi⁠^[3] et Robert Antelme⁠^[4], je dirai qu’il n’y a aucune différence entre le SS et moi, si ce n’est que pour le SS, le fantasme est roi. Le fantasme, comme le rêve qui n’appartient à personne d’autre qu’au sujet (personne ne peut rêver à la place d’un autre), ne demande qu’à déborder. La logique hitlérienne a installé la logique hédoniste qui refuse la dimension sacrificielle de la vie. Aujourd’hui chacun peut se fabriquer sa raison dès lors que le fantasme prime et que le droit n’est plus qu’une machine à enregistrer des pratiques ». Or, l’État doit reproduire « du sujet institué, en garantissant le principe universel de non-contradiction : un homme n’est pas une femme, une femme n’est pas un homme. Ainsi se construisent les catégories de la filiation. La fonction anthropologique de l’État est de fonder la raison, donc de transmettre le principe de non-contradiction, donc de civiliser le fantasme. L’État, dans la rationalité occidentale, est l’équivalent du totem dans la société sans État. En Afrique, il y a aussi un au-delà de l’individu qui est peut-être en train de se perdre chez nous ».⁠^[5]

Dans ses célèbres Leçons, l’auteur se montre très sévère devant la dérive du droit qui ignore tout « au-delà de l’individu » : « Nous ignorons du droit, écrit-il, son articulation sur la structure, c’est-à-dire sur un intangible dont procèdent les mécanismes de la Référence. De cette méconnaissance provient la conviction que les sociétés hyper-industrielles détiennent le pouvoir, inimaginable jusqu’alors dans l’humanité, de manœuvrer la normativité à leur guise et, partant, de destituer progressivement l’espèce de monarchie exercée classiquement par les juristes. Dans ces conditions, l’avenir serait libre de tout engagement à l’égard de la reproduction des contraintes juridiques élaborées par la culture et de l’hypothèque des fondements mythologiques de celle-ci. S’agissant désormais d’un simple réglage social sur la politique au jour le jour, l’appel aux normes de légalité (…) deviendrait, sans soulever de difficultés autres que de gestion de son propre dispositif technique, offre de demande du produit juridique selon les nouveaux idéaux de marché ».⁠^[6]

Le problème vient sans doute du fait que nous sommes dans une société sécularisée et que, pour l’auteur, la normativité est « matière religieuse dans son principe »⁠^[7].

Dans l’article cité plus haut, Legendre présente l’État comme l’équivalent du totem dans la société primitive. On se souvient de l’interprétation de Freud à ce sujet⁠^[8]. A un moment donné du développement des sociétés, les clans ont pris le nom d’un « totem », le plus souvent d’un animal qui est considéré comme l’ancêtre du clan et son génie tutélaire. Ce n’est plus d’abord le sang qui lie les individus entre eux mais le totem. On sait aussi que s’il est interdit à un individu de tuer et manger l’animal totémique, toute la tribu est invitée à le faire à un moment donné. Ce repas « sacré » a pour effet de renforcer l’unité de la tribu. Freud voit à l’œuvre, dans l’institution totémique, les forces d’amour et de haine qui animent le complexe d’Oedipe : amour-haine pour le père et concupiscence cachée pour la mère. Ce lien primitif est remplacé dans l’État moderne par un « lien de Raison »⁠^[9] qui n’exclut pas, au niveau de la normativité, la référence à des « fondations mythologiques »⁠^[10]

Peut-on négliger comme l’État et le droit contemporains la « mise en scène » de la « Référence fondatrice, ou Référence absolue »⁠^[11] ? Si Dieu a été, en Occident, « le nom, emblématique par nature, porté par la Référence »⁠^[12], on peut dire, d’une manière générale que « le Nom de la Référence désigne un Sujet fictif mis en place dans le discours institutionnel pour circonscrire l’instance de la toute-puissance, dont procède l’effet juridique »⁠^[13]. Il semble important de réhabiliter le « montage mythologique comme élément nécessaire à la vie institutionnelle »⁠^[14]. En effet, « une société, pour vivre, doit rêver. L’équivalent du rêve d’un sujet, c’est la mythologie d’une société (…) afin de restituer à l’institutionnalité ses appuis non-juridiques mis à l’écart par la fragmentation du discours moderne (oublieux de la dimension poétique du mythe fondateur et des visages si divers de la Référence dans l’humanité industrielle)…​ »⁠^[15]. C’est pourquoi, par exemple, « il convient de redire l’ultra-modernité de la littérature juridique préscolastique, rappelant au savant occidental le versant oublié de toute dogmaticité : les célébrations poétiques de la Référence ».⁠^[16]

Même s’il déclare que « le christianisme est inévacuable »⁠^[17], Legendre redéfinit, à sa manière, indépendamment de la foi et de la théologie, l’importance de la religion pour l’usage contemporain puisqu’il n’y a « pas de société sans culte, pas de sujet humain sans rituel »⁠^[18].

Voilà donc aussi, une piste de réflexion pour ceux qui, dans la mouvance positiviste comme dans le radicalisme démocratique, se contorsionnent à la recherche d’une Référence tout en la récusant par ailleurs.